最高法院88年度台上字第951號刑事判決

裁判字號：最高法院88年台上字第951號刑事判決

裁判日期：民國88年03月04日

裁判案由：違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決八十八年度台上字第九五一號
上訴人甲○○右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年十一月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第二三六一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一五五八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自不詳姓名之成年人處，以每兩新台幣（下同）二萬五千元至三萬元不等之價格，購入化學合成麻醉藥品甲基安非他命若干後，自民國八十五年九月中旬某日起，至同年十二月五日前某日止，連續在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號天龍宮，各以一千元為對價交付○‧一公克安非他命，或以二千五百元為對價交付○‧二公克安非他命予 張萬得 （另由檢察官偵辦），共出售七次，由張萬得交付天龍宮之古董，以抵付購買安非他命所需之價金。復以○‧二公克安非他命抵用一千元計價之標準，與 張西慶 （另由檢察官偵辦）二度交易出售安非他命，第一次於八十五年九月中旬，在上址天龍宮內，由上訴人一次交付相當於五千元之份量，第二次於同年十一月中旬，在桃園縣○○鄉○○街○巷○號張西慶宅內，交付相當於七千元之份量，以抵償其積欠張西慶之款項。嗣於同年十二月五日晚間，在天龍宮內，為警查獲上訴人、 吳祥國 （已判決確定）、張西慶、 張萬國 等人，並扣得張西慶所有安非他命二‧○公克，及張萬得所有安非他命分裝袋等物，且經張西慶、張萬國二人指述上訴人非法販賣安非他命之行為等情。因而將第一審關於上訴人部分不當之判決撤銷，改判仍論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人有非法販賣安非他命予張萬得、張西慶之事實，無非依據張萬得、張西慶之供述為主要證據。然張萬得雖於警訊時供述其於八十五年九月中旬，陸續以神壇內陳設之古董抵償價錢，向上訴人購買安非他命大概有五、六次等語，但於偵審時，則供述其係自八十五年十一月間開始吸用安非他命及自八十五年十一月間開始以神壇之物抵價向上訴人購買安非他命（見偵查卷第十九頁、第九十五頁反面、一審卷第一一八頁反面），對於購買安非他命之時間，先後供述不一；另張西慶於最初警訊時供述其自八十五年十月中旬開始吸用安非他命，所吸用之安非他命係向朋友叫 阿生買 的，住在楊梅，他是花蓮人等語，並於偵查中否認有向上訴人買安非他命（見偵查卷第十五頁正反面、第九十六頁反面），是張萬得、張西慶之供述均非無瑕疵可指。而原審對於張萬得所供以神壇內陳設之古董抵充價錢購買安非他命之情，是否屬實﹖以何項古董抵充﹖該等古董現在下落如何﹖均未詳加調查、說明，且何以認定上訴人自八十五年九月中旬起即有販賣安非他命予張萬得七次、張西慶二次之事實，亦未說明其所憑之證據及認定之理由，自有未盡調查證據之責及理由不備之違誤。
㈡、八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條例第二條第二項第二款，將安非他命列為第二級毒品，且於同條例第四條第二項規定販賣第二級毒品之處罰，原判決雖有說明比較新舊法律之適用，但對於上訴人販賣安非他命之行為，竟以麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款與毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，比較適用，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年三月四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年三月九日