裁判字號：最高法院91年台上字第3544號刑事判決
裁判日期：民國91年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三五四四號
上訴人甲○○選任辯護人 黃英傑 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年二月二十九日第二審判決（八十八年度上訴字第一五七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二九四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之犯意，於不詳時地，自綽號「 阿進 」之成年男子販入第二級毒品安非他命，伺機出售牟利。嗣於民國八十八年一月二十二日上午一時五十分許， 陳仲偉 依約與已為警查獲之 張銘欽 ，在台中市○○○街○巷口見面時為警查獲，陳仲偉坦承有施用安非他命之習慣，並主動向警方供出其曾向上訴人購買毒品，旋於同日凌晨四時四十分許，陳仲偉帶同員警前往台中縣大里市○○路三十六之四號四樓上訴人住處進行毒品交易，員警並假裝購買毒品及毒癮發作，上訴人自門縫中向陳仲偉收取員警交付之新台幣（下同）二千元後，即交付安非他命一小包予陳仲偉，並向陳仲偉說明因第一級毒品海洛因調不到貨，少量的海洛因一包是贈與陳仲偉之朋友止癮等語，同時交付一小包海洛因，此時員警表明身分上前盤查，並經警扣得前開安非他命及海洛因等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人販賣第二級毒品罪刑部分之判決，就該部分改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯）；及維持第一審關於論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於該部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，固為刑事訴訟法第二百六十七條所明定，而使法院得就未起訴部分之事實併予審判，惟此乃就單一性案件而為規定，必須法院就已起訴部分與未起訴部分認定俱屬有罪，且兩部分互有實質上或裁判上一罪之不可分關係，始能適用，如法院對已起訴部分認定犯罪不能證明，或未予審判，未起訴部分既無所附麗，自不得加以判決，否則即有訴外裁判之違法。原判決認定上訴人基於意圖營利之犯意，於不詳時地，自綽號「阿進」之成年男子販入第二級毒品安非他命一節，並未據檢察官起訴。而原判決就檢察官起訴書所指即警方查獲陳仲偉後，依陳仲偉之供述假裝向上訴人購買安非他命之事實，僅於理由欄說明：雖依實務之見解，難認該次有買賣之合意等語（原判決第九頁第十一至十二行）；或又說明：該次不僅未有販賣既遂之犯行，亦無販賣未遂之問題（原判決第十二頁第十二至十三行），而就該部分究係認定上訴人構成犯罪，抑或論斷上訴人不構成犯罪，其所載並非明確，本院無從判斷其適用法律是否有當，已有未合。又原判決苟係認定上訴人就前開檢察官起訴部分構成犯罪，則未據檢察官起訴部分與起訴部分，如何具有實質上或裁判上一罪之不可分關係而得併予審判？另原判決苟係論斷上訴人就前開檢察官起訴部分不構成犯罪，則未據檢察官起訴部分如何得為判決？原判決對上情未為論斷說明而逕予審判，亦有未洽。㈡、行為人之犯罪行為，依法律概念，在刑法評價上，為犯罪複數之數罪時，依有罪必罰之原則，本應就所犯各罪予以併罰之；然亦有因行為人以一個犯意，為一行為或數行為而持續侵害同一法益，實現一個構成要件，而僅構成實質上之一罪者；復有行為人之一行為或數行為，依法係成立數個獨立之罪，僅因基於訴訟經濟等刑事政策，乃以法律明定視為一罪處罰，謂之裁判上之一罪者，均與單一犯意之單一行為，祇單純侵害一個法益之單純一罪有別。又有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，且對於被告所犯之罪究應如何為法律上之評價，並應於理由欄內詳加論斷其法律關係，而使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決認定上訴人於不詳時地，自綽號「阿進」之成年男子販入第二級毒品安非他命，伺機出售牟利。……嗣於八十八年一月二十二日凌晨四時四十分許，陳仲偉帶同警察前往上訴人前開住處，由員警假稱毒癮發作向上訴人購買毒品，上訴人自門縫中向陳仲偉收取員警交付之二千元後，即交付安非他命一小包與陳仲偉等情。上訴人上開部分是否有先後可分之二行為？苟上訴人上開部分有先後可分之二行為，則上訴人上開部分所犯究屬犯意各別，應予分論併罰？或上訴人以一個犯意，數行為持續侵害同一法益，應僅構成實質上之一罪？抑上訴人係基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，應依連續犯規定論以一罪？原判決事實欄對上情並未詳細記載，不足為判斷其適用法律當否之依據；理由欄復僅說明：販賣毒品罪祇須以轉售營利之意圖於販入時即行完成，故上訴人販賣安非他命之犯行，於販入時即已完成，並不以售出為必要。則警方因陳仲偉供出毒品來源，而進行假裝之買賣並查獲上訴人販賣毒品，雖難認該次有買賣之合意，但亦不能反證被告非意圖營利之販入毒品之事實（原判決第九頁第九至十四行），即逕為論斷上訴人前開所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（原判決第九頁第十七至十八行），本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未合。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴、原判決事實欄關於上訴人販賣第二級毒品部分除認定：陳仲偉於八十八年一月二十二日凌晨四時四十分許，帶同員警前往上訴人前開住處進行毒品交易，員警並假裝購買毒品及毒癮發作，上訴人自門縫中向陳仲偉收取員警交付之二千元後，即交付安非他命一小包予陳仲偉等情外，並未認定上訴人另有販賣安非他命與陳仲偉之犯行。然其於理由欄引用陳仲偉於警訊中之供述說明：伊從八十七年十二月初就向上訴人購買安非他命，每次購買前係以電話與上訴人取得聯繫，談妥數量價錢，每次購買數量均有一千元至五千元不等，都在上訴人住處交易取貨等情（原判決第六頁第七至九行）；陳仲偉係深夜被警查獲，卻於凌晨與上訴人電話聯絡後即能與上訴人進行交易之事實，堪認陳仲偉警訊所供上訴人販賣安非他命之情事，尚非無稽（原判決第六頁第十六至十八行），其事實欄之認定與理由欄之說明，不盡相符，尚有未合。⑵、上訴人辯稱本件係警方設計陷害伊等語，而所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。原判決事實欄關於上訴人轉讓第一級毒品部分認定：因員警假稱毒癮發作，上訴人始贈與一包海洛因經由陳仲偉交與員警等情。苟屬無訛，則上訴人上開辯稱各語是否屬實？又上訴人雖已著手為轉讓海洛因行為之實施，然警方是否有受讓占有該海洛因之真意，即該次轉讓，上訴人與警方間是否有轉讓海洛因之合意，與上訴人上開所為究應如何為法律上之評價攸關，自應詳予說明其所為論斷之依據。原判決對上情未詳予調查釐清，復未詳細說明其所為論斷之依據，遽認上訴人前開部分所為構成毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認就該部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官王居財法官張祺祥法官郭毓洲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年七月四日