裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第871號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第871號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告侯博元指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第30177號），本院判決如下：
主文侯博元犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共3罪，各處如附表
主文欄所載之主刑及從刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供捌拾小時之義務勞務。
扣案序號000000000000000號行動電話壹具（含行動電話門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販毒所得財物合計新臺幣壹仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、侯博元明知愷他命（俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，將其所有行動電話門號0000000000號SIM卡插入序號000000000000000號行動電話使用作為聯絡毒品交易之工具，而為如附表所示之販賣第三級毒品愷他命予劉○○、林○○之行為。嗣經員警監控相關通聯門號多時，見時機成熟循線於民國101年10月31日15時25分許，在高雄市○○區○○街○○巷○○號3樓之侯博元住處，持本院核發之搜索票執行搜索，而查獲如附表編號3所示之販賣第三級愷他命行為，並當場扣得其所有上開之行動電話1具（序號000000000000000號，含行動電話門號0000000000號SIM卡1張），與本案無關之內裝有第三級毒品愷他命殘渣之夾鏈袋11個及內裝有未檢出毒品成分之白色粉末結晶之夾鏈袋7小包。
另侯博元於未經有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺犯罪前，主動向員警坦承販賣第三級毒品愷他命給劉○○部分，並進而接受裁判，員警始循線查獲如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命行為。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部份：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
查本件被告侯博元於本院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力(見本院審訴字卷第26頁，本院訴字卷第21頁)，本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，堪認該等證據，均有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據及理由：㈠上揭事實，業據被告侯博元於警詢、偵查及審理時均坦承
不諱（見警卷第6至8頁，偵卷第6頁背面，本院審訴字卷第22頁，本院訴字卷第20、25、26頁），核與證人即購毒者劉○○、林○○之證述內容相符（見警卷第11、12、14至16頁，偵卷第15至17頁、第19頁背面、第28頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片1紙、行動電話門號0000000000號於101年6月4日、101年6月8日及101年6月21日之通聯紀錄各1份、通聯調閱查詢單1份在卷可稽（見警卷第20至22頁、第28、30頁，偵卷第51頁、第57頁背面、第59頁背面至第60頁、第62頁）。是被告上開自白經核與事實相符，應堪採信。
㈡參以非法販賣愷他命係政府嚴予查緝之違法行為，且愷他
命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且愷他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，販賣者從各種「價差」或「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣（即販入或賣出）之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告苟非無利可圖，豈會甘冒刑之風險為販賣毒品犯行。被告復自承：「（審判長問被告：你賣毒品從中有何好處或獲利？）我可以得到一些愷他命可以施用，…」等語（見本院訴字卷第26頁）。可見本件被告所為販賣毒品之行為，被告並非全無所得。從而，被告確有從中賺取差額利潤之意圖及事實，被告具有販賣毒品牟利之意圖，亦堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告之上開犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告侯博元所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪。又被告所為如附表所示3次販賣第三級毒品愷他命前所持有之第三級毒品愷他命，均無證據證明已達純質淨重20公克以上，均不另論罪。而被告所為如附表所示之3次販賣第三級毒品愷他命之行為，其販賣之時間、地點及對象有所不同，顯係分別起意為之，應予分論併罰。另被告就所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共3罪，於偵查及審判中均自白犯罪，有筆錄附卷可稽（見警卷第6至8頁，偵卷第6頁背面，本院審訴字卷第22頁，本院訴字卷第20頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予減輕其刑。且被告於101年11月1日警詢中，即主動向員警坦承販賣第三級毒品愷他命給證人即購毒者劉○○，員警遂於101年11月8日對證人劉○○製作筆錄並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於同日進行複訊，而查獲被告所為如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命行為等情，有筆錄3份及員警出具之102年10月21日職務報告1份在卷可憑（見警卷第7、8頁，偵卷第15至17、19頁，本院訴字卷第15頁）。足認被告於未經有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺犯罪前，即向員警坦承犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品犯行部分，並進而接受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品罪，均予減輕其刑。再按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足，目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要，至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件，上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定，二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定，法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條前段自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑」之重典，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，其販賣行為雖計有3次，但販賣對象僅有2人，且依本案情節，足認被告並非購毒者之主要毒品來源及交易對象，僅係為從中獲得免費毒品施用而為之，是其販毒之數量、獲利、次數、對象、模式及情節等，均屬最末端態，遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大。而被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品罪，均經本院認定均符合毒品危害條例第17條第2項及刑法第62條前段之規定（詳如前述），並依前揭決議之意旨而得以遞減其刑，應已無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情事，此部分自均無再依刑法第59條酌量減輕其刑之必要。但被告所犯如附表編號3所示之販賣第三級毒品罪，雖因其於偵、審時均自白，而予減輕其刑，然因販賣第三級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情節及共犯因另應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形。準此，本件自不得因被告所犯如附表編號3所示之販賣第三級毒品罪已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必要。玆審酌被告販賣第三級毒品之數量、獲利、次數、對象、模式及情節均非重大，縱已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告犯如附表編號3所示之販賣第三級毒品罪，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。綜上，被告所犯如附表編號1、2所示之販賣第三級毒品罪，併有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條之2種減輕事由；其所犯如附表編號3所示之販賣第三級毒品罪，亦同有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之2種減輕事由，均應依刑法第71條第2項及第70條之規定，先依較少之數減輕再遞減之。至被告雖曾於警詢及偵訊中供出其毒品來源為綽號「西瓜」之姓名年籍不詳之成年男子，並提供「西瓜」所持用之行動電話門號供檢、警循線查緝，惟經檢察官指揮員警進行追查後，發現「西瓜」所持用之行動電話門號及所搭配使用之行動電話均已經停用，遂未能將「西瓜」查獲到案等情，有員警出具之101年12月13日及102年10月21日職務報告各1份附卷可稽。則被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪，共3罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
㈡審酌被告明知毒品戕害施用者身體至鉅，且施用者為購買
毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險犯罪，危害社會治安，卻為一己私利及協助謀取私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣第三級毒品，所為助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，破壞社會治安及善良風氣，所為實不可取，惟被告自被查獲起至本案審理之過程，均坦承犯行，足見已誠心悔悟，犯後態度尚佳，兼衡以其本件犯罪所獲利潤尚微，暨其無前科素行、教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持，年僅20餘歲，社會智識歷練不足，尚屬年輕識淺之人（見警卷第3頁調查筆錄受詢問人欄、本院訴字卷第26頁）等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。末查，被告於本件發生前未曾因犯罪而受有期徒刑以上之宣告乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查。被告僅因一時失慮，致罹刑章，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，信其應無再犯之虞，故認對其上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，予被告緩刑5年之宣告，以啟自新；又為促使被告日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認除前開緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知其應向公庫支付新臺幣（下同）5萬元及應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供80小時之義務勞動，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以期符合並確保本件緩刑目的。
四、沒收：㈠扣案行動電話1具（序號000000000000000號，含行動電話
門號0000000000號SIM卡1張），均為被告侯博元所有，並持以與證人即購毒者劉○○、林○○聯絡如附表所示之販賣第三級毒品愷他命之事等情，業據被告自承在卷（見警卷第5至8頁，偵卷第6頁背面，本院訴字卷第24、26頁），復經證人劉○○、林○○證述明確（見警卷第11至15頁，偵卷第15頁背面、第16頁、第19頁背面），並有行動電話門號0000000000號於101年6月4日、101年6月8日及101年6月21日之通聯紀錄各1份、通聯調閱查詢單1份可憑（見警卷第30頁，偵卷第51頁、第57頁背面、第59頁背面至第60頁、第62頁）。可認上開扣案行動電話1具（含SIM卡
1張）確係被告所有並供其犯如附表所示之販賣第三級毒品罪使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就上開扣案行動電話1具（含SIM卡1張），在被告所犯如附表所示3個販賣第三級毒品罪之罪刑項下均諭知沒收。
㈡又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之
補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告於如附表所示販賣第三級毒品之所得依序分為300元、300元、1300元乙情，業經被告自承在卷，復經證人劉○○、林○○證述明確（見警卷第6至8、11、12、14至16頁，偵卷第6頁背面、第15至17頁、第19頁背面、第28頁，本院審訴字卷第22頁，本院訴字卷第20頁）。被告前揭3筆販賣毒品交易所得雖均未扣案，仍應依上開規定，分別在被告所犯如附表所示販賣第三級毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案內裝有第三級毒品愷他命殘渣之夾鏈袋11個，為被告
自身施用第三級毒品愷他命後所剩餘，與其本件被訴之如附表所示之3次販賣第三級毒品愷他命行為無關等情，業據被告供承在卷（見本院訴字卷第23頁）。參以被告為員警查獲並採其尿液送驗後，呈愷他命、去甲愷他命陽性反應乙節，有高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊15分隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本1紙、正修科技大學超微量研究科技中心101年11月14日報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告影本1紙可佐（見偵卷第34、35頁）。
足認被告確染有施用第三級毒品愷他命之習慣。復遍查全卷，亦無證據可資證明扣案內裝有第三級毒品愷他命殘渣之夾鏈袋11個，與被告所犯如附表所示之販賣第三級毒品罪有關。又扣案之內裝有白色粉末結晶之夾鏈袋7小包，經送檢驗，結果均未檢出含有海洛因、甲基安非他命、搖頭丸、愷他命、硝甲西泮等毒品成分等情，有高雄市立凱旋醫院101年11月13日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1份可稽（見偵卷第38、39頁）。是並無證據證明該白色粉末結晶含有毒品成分。從而，就內裝有第三級毒品愷他命殘渣之夾鏈袋11個及內裝有白色粉末結晶之夾鏈袋7小包等扣案物品，本院均不諭知沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第十四庭審判長法官莊松泉
法官林揚奇法官林英奇如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年12月17日
書記官陳喜苓附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────┬────┬───────────────────┬────┬──────────┐│編號│對象│時間│地點│販賣或轉讓過程及毒品之種類、重量或價格│不法所得│主文│├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│1│劉○○│101年6月│高雄市○│劉○○於左列時間，以行動電話門號000000│新臺幣（│侯博元販賣第三級毒品││││4日某時│○區○○│00000號與侯博元所有之行動電話門號│下同）30│，處有期徒刑壹年參月│││││街00巷│00000000000號取得聯絡後，侯博元旋即透│0元│，扣案序號○○○○○│││││00號0樓│過不詳管道，以不詳之對價，販入重量不詳││0000000000│││││之侯博元│之第三級毒品愷他命1包，再從中扣留重量││號行動電話壹具（含行│││││住處樓下│不詳之第三級毒品愷他命供作己用，復於同││動電話門號○○○○○││││││日某時，在左列地點，以300元之對價，將││○○○○號SIM卡壹張││││││上開販入並經扣留後所餘毛重約1公克之第││）沒收，未扣案之販毒││││││三級毒品愷他命1包販賣給劉○○，並收取││所得財物新臺幣參佰元││││││300元。││沒收，如全部或一部不││││││││能沒收時，以其財產抵││││││││償之。│││││││││├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│2│劉○○│101年6月│高雄市○│劉○○於左列時間，以行動電話門號000000│300元│侯博元販賣第三級毒品││││8日某時│○區○○│0000號與侯博元所有之行動電話門號000000││，處有期徒刑壹年參月│││││街00巷│0000號取得聯絡後，侯博元旋即透過不詳管││，扣案序號○○○○○│││││00號0樓│道，以不詳之對價，販入重量不詳之第三級││0000000000│││││之侯博元│毒品愷他命1包，再從中扣留重量不詳之第││號行動電話壹具（含行│││││住處樓下│三級毒品愷他命供作己用，復於同日某時，││動電話門號○○○○○││││││在左列地點，以300元之對價，將上開販入││○○○號SIM卡壹張）││││││並經扣留後所餘毛重約1公克之第三級毒品││沒收，未扣案之販毒所││││││愷他命1包販賣給劉○○，並收取300元。││得財物新臺幣參佰元沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│││││││││├──┼───┼────┼────┼───────────────────┼────┼──────────┤│3│林○○│101年6月│高雄市○│林○○於左列時間，以行動電話門號000000│1300元│侯博元販賣第三級毒品││││21日19時│○區○○│0000號與侯博元所有之行動電話門號000000││，處有期徒刑壹年肆月││││49分許│街○○計│0000號取得聯絡後，侯博元旋即於101年6月││，扣案序號○○○○○│││││程車行附│21日19時49分以後某時，透過不詳管道，以││0000000000│││││近某公園│不詳之對價，販入重量不詳之第三級毒品愷││號行動電話壹具（含行│││││旁│他命1包，再從中扣留重量不詳之第三級毒││動電話門號○○○○○││││││品愷他命供作己用，復於同日某時，在左列││○○○○○號SIM卡壹││││││地點，以1300元之對價，將上開販入並經扣││張）沒收，未扣案之販││││││留後所餘毛重約1.5公克之第三級毒品愷他││毒所得財物新臺幣壹仟││││││命1包販賣給林○○，並收取1300元。││參佰元沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│││││││││└──┴───┴────┴────┴───────────────────┴────┴──────────┘