裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3128號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3128號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡順雄 律師
曹詩羽 律師 陳品妤 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第398號，中華民國99年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第24449號)，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實乙○○係址設臺北縣土城市○○路○○巷○○號「參法壇」之住持，於民國96年8月間某日，結識陪同友人「 小美 」前去「參法壇」之成年女子甲○（代號00000000，真實姓名年籍詳卷）。乙○○於言談間知悉甲○對鬼神之說心存敬畏，認機不可失，竟對甲○誆稱其已遭鬼魅纏身，運氣不好云云，致甲○聞後心生驚恐害怕，乃應允由乙○○為其改運。旋於96年(起訴書誤為98年)8月中旬某日，在友人「 小俞 」陪同下，再次前往「參法壇」尋求乙○○協助，乙○○迨「小俞」離去後，乃利用甲○畏懼鬼神之情，對甲○佯稱須與之發生性行為，讓乙○○取得甲○陰道分泌物後，埋藏山上有靈氣之處，始能改變甲○運勢云云，甲○誤信為真，遂由乙○○騎乘機車載之前往臺北縣○○鎮○○路○段○○○號「巴瓈花園汽車旅館」505號房，並利用甲○為求改運，不得不同意之情況下，違反甲○之意願，而以手指插入甲○陰道方式，對甲○強制性交1次得逞，其後並對甲○稱若將此事告訴他人，會招來麻煩，且連累家人，致甲○不敢告訴他人。迄98年8月間，因甲○情緒低落，無意間對其男友 蕭進騰 提及乙○○為其改運之事後，經甲○、 祝壽康 、蕭進騰等人前往「參法壇」找乙○○查詢究竟，始悉上情。
理由
一、證據能力部分㈠檢察官職司犯罪偵查，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證
據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，尤其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依該法第159條之1第2項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據。證人甲○、蕭進騰、祝壽康於偵查中向檢察官所為之證詞，均經依法具結，且檢察官無違反取供之情形，查無「顯有不可信之情況」；且其均經原審傳訊，並予上訴人即被告乙○○暨其辯護人詰問機會，其詰問權已獲得確保，自得採為證據。
㈡證人蕭進騰、祝壽康及丙○○就甲○遭性侵害之事，雖未親
自見聞，惟蕭進騰、祝壽康因聽聞甲○之受性侵害，而同往質詢被告，證人丙○○則經據報到場處理糾紛，就該部分均係其親身經歷之事，並非傳聞，所為證言自有證據能力。
㈢證人甲○於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，
既經被告選任辯護人否認其證據能力(詳本院卷第37頁)，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。
㈣其餘認定本案犯罪事實之非供述證據(詳後述)，查無違反法
定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，應具證據能力。
二、訊據被告固坦承係「參法壇」之住持，曾對甲○稱其運途不好，需要取得甲○陰道分泌物才能改運，並有於96年8月間某日，與甲○同往「巴瓈花園汽車旅館」505號房之事實，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：因為山上蚊子較多，係甲○主動表示要至汽車旅館，其未碰觸甲○下體，更未以手指插入甲○陰道云云。經查：
㈠被告於檢察官偵查時供稱：「96年間，我有騎車帶她○○○
鎮○○路一間汽車旅館，進去房間後，我撫摸她的生殖器官，取她的陰道內分泌物……」、「我承認我有撫摸甲○的生殖器官……」(詳偵卷第23頁、第24頁)，嗣於原審審理中辯稱：「我有帶甲○去汽車旅館，手指、性器官沒插入她的下體，我只是用樹葉在她下體旁邊用一下……」(詳原審卷第66頁反面)，迄本院準備程序復改稱：「是被害人自己做的，我有在場」云云，其辯詞由「撫摸甲○生殖器官」，改成「用樹葉在下體旁邊用一下」，終至「被害人自己做」，一再反覆、避重就輕，被告亟欲卸責之情至明，所辯已難輕信。又被告與甲○見面均在談論改運之事，而以其所述採分泌物放置靈氣好的地方改運之道，被告之前未曾做過，其也不確定這種方式是否有效等節，業據被告坦承在卷(詳偵卷第
23頁)；且被告所在之「參法壇」內有房間一節，已經證人即員警丙○○於本院審理時證述明確，則被告若非對甲○心懷不軌，衡情斷無大費周章杜撰上開改運之說，並帶甲○至汽車旅館採取下體分泌物之舉，所辯未對甲○性侵害云云，有違常理。
㈡證人即被害人甲○於檢察官偵查中結證稱：96年8月中旬，我
陪「小美」改完運後，被告私底下跟我說我運氣不好、我被鬼纏身等語，我問他怎麼辦，他說他可以幫我，要我過幾天再去找他，我因為第一次聽到這種說法，當時我覺得很害怕，所以就答應了。過幾天，我就依約去「參法壇」找被告，當天「小俞」有陪我去，後來他就先走了，我有跟「小俞」說被告曾經跟我說我運氣不好、被鬼纏身，所以我要去廟裡拜拜，「小俞」走了之後，被告跟我說要去山上，我就讓他騎車載我去山上，到山上後，被告跟我說我必須跟他發生性行為才可以改運，他說必須取我的陰道分泌物埋在山上有靈氣的地方才可以改運，我就答應他，他就騎車載我去三峽的「巴瓈花園汽車旅館」，進去505號房後，他叫我脫下我身上的衣物，我就依他的指示脫下我身上的衣物，被告用手指進入我的性器官，結束後，他騎車載我去捷運站，被告說如果告訴別人會招來麻煩且會連累我的家人。直到98年8月間，我向男友蕭進騰提到被告找我雙修的事，我還問他這樣是不是很笨，我男友就鼓勵我來報警等語(詳偵卷第28頁)。嗣於原審經交互詰問時，證稱：我去過臺北縣土城市○○路○○巷○○號「參法壇」而認識被告，96年8月間某日，因被告說要幫我祭改，白天他先騎摩托車帶我到山上，到山上後他說要讓我的運氣比較好，後來他騎機車帶我到汽車旅館，在汽車旅館房間裡，被告的手指有插入我的性器官，因為被告說不能跟任何人說，所以離開汽車旅館後，我沒有把這件事情反應給小俞、蕭進騰知道，98年7月間，因為心情低落，才跟蕭進騰提起此事等語(詳原審卷第64頁至第66頁)。經核被害人甲○對被告以改運為由，以手指插入其陰道內之證述，始終一致，已非無據。
㈢證人即甲○前男友蕭進騰於原審證稱：我在3、4年前認識甲○
，98年8月間的情人節，我與甲○當時是男女朋友，大家出去玩，她突然怪怪的，就跟我講這件事情，甲○說她之前一個朋友帶她去廟裡拜拜，廟裡的人告訴她有厄運纏身，說要採她的什麼東西騙她上床，那個人還要錢，甲○感覺她被騙，我聽了覺得很不可思議，我覺得很過份，覺得甲○怎麼那麼笨，而且還是朋友帶她去的；隔天，就是去警局做筆錄那天(本院按即98年8月27日)，我有與祝壽康一起到臺北縣土城市○○路○○巷○○號找被告，是甲○帶我們去的，有見到被告，甲○跟我說：就是他，我們看到被告就問他：你會祭改(臺語)，被告說：對，我問他：你都找女生雙修，被告愣一下說沒有，我說：還沒有，要人家出來指認你才要承認是不是，被告說：就真的沒有，等到甲○出來之後，他還是說沒有，我當場拿甲○的電話打給被告，被告的手機響了，電話顯示是甲○的名字，我說：電話打過去都會響了，你還說不認識，被告就說：有啦、有啦，她自己自願的，還對甲○說：
不是叫妳不要說嗎；後來被告把我推開要跑，我們就追他，把他攔住，後來警察就來了，我說：你自己做過什麼事情，等一下跟警察交代清楚等語(詳原審卷第61頁至第64頁)，於檢察官偵查中，亦為相同之陳述(詳偵卷第29頁)。
㈣證人祝壽康於原審證稱：我跟蕭進騰係朋友關係；認識被害
人甲○，在98年8月27日有跟蕭進騰等人一起至臺北縣土城市○○路○○巷○○號找被告，是蕭進騰找我，去的前一天晚上有一群朋友聚會，喝到8月27日快天亮，中間甲○有講到與被告之間的事情，她是跟蕭進騰講，不是跟全部的人說，後來我是聽蕭進騰轉述，蕭進騰轉述說甲○有被神棍騙去雙修，後來我們在去找被告理論的路上，在車上甲○又講了一次。當天在宮廟附近碰到被告，先問他跟甲○之間的事情，他一開始先否認，說沒有這件事情，說起碼讓他看到甲○，當時甲○在車上沒下車，甲○還蠻害怕去面對這件事情，她本來是一個好好的女孩子，後來就一直要看精神科，後來我們有讓甲○下車跟被告碰面，被告一開始說不認識甲○，後來我們問被告手機號碼，且甲○手機裡面有被告的手機號碼，我們用甲○的手機撥出，被告的手機就響了，而且來電顯示設定甲○的名字，這時他才說認識甲○，他說甲○叫做 小珍 ，後來他才承認有這件事情，他否認那是雙修，說是要幫甲○改運，帶甲○到山上採體內「精液」，他說的「精液」不是我們所說的男性精液，是從我們體內採出來的精華，他說有帶甲○到汽車旅館去，我們問他然後呢，他說插進去，我忘記他有沒有詳細說什麼東西插進去，當時大家基於一時氣憤就動手修理他，有鄰居報警，警察就來了，警察來之後就問什麼事情，我們叫被告自己講，被告也有把事情重新講給到場處理的警察聽，全部的人都帶回附近的警察局等語(詳原審卷第50頁至第52頁)，於檢察官偵查中亦為相同之證述(詳偵卷第36頁、第37頁)。
㈤證人即當時到場處理之員警丙○○於本院審理中證稱：98年
8月27日我及其他3名警員有到「參法壇」，當時甲○有帶幾個朋友到現場，甲○的朋友指控被告利用神明的力量，稱要對甲○祭改、靈修、雙修等，而對甲○性侵害，當時被告有承認性侵，並說甲○運氣不好等語(詳本院99年10月28日審判筆錄)。
㈥綜合上述證人甲○、蕭進騰、祝壽康及丙○○等人之證詞，
足認甲○確曾於98年8月26日七夕情人節(按即農曆7月初7日)當天，主動對其男友蕭進騰提及96年8月間遭被告性侵之事，翌(27)日，甲○即帶同蕭進騰、祝壽康等人至「參法壇」找被告質問，被告一開始否認認識甲○，嗣以甲○行動電話中留存被告之門號撥打後，被告手機響起並顯示甲○之姓名，被告始承認與甲○認識，並坦承有對甲○祭改及性侵之事，迄警察到場時，被告仍坦承性侵之事。衡之常情，甲○若無遭被告假改運之名，行性侵之實，甲○豈有於情人節時主動告知其男友蕭進騰而破壞氣氛之理，且嗣再告知友人祝壽康等人，續為此自編故事以損名節之不智之舉。而被告如問心無愧，自可於蕭進騰、祝壽康等人前往質問時，義正嚴詞予以駁斥，何需先否認與甲○認識，見事跡敗露後，始坦承性侵之事。雖被告辯稱因遭蕭進騰、祝壽康等人毆打始承認對甲○性侵害。惟依證人祝壽康上開證言，其係聽聞被告坦承性侵之事，一時氣憤，始動手毆打被告，而非被告遭毆打後始坦承性侵之事，被告所辯，顯倒果為因，自無足採。況嗣證人丙○○等4名警員到場後，已足維護被告之人身安全，被告自可於警員面前申辯以維清白，詎被告仍於警員到場後坦承對甲○性侵之事，堪信被告該審判外之自白，係出於任意性所為，自可採信。再參以證人祝壽康於原審證稱：「前一陣子，被告陸續找人跟我們談和解，並打電話給甲○壓力，他說他會怕我，真的很奇怪」等語(詳原審卷第53頁)，證人蕭進騰於原審證稱：「被告找人到我家，我父親叫我不要出庭，被告找人來說要和解，叫我找甲○，之前被告有找兄弟來……後來我父親有一天打電話給我說，對方找兄弟到他那裡去，……」等語(詳原審卷第63頁反面)，被告原審選任辯護人亦不否認有與甲○、蕭進騰、祝壽康等人談和解之意，則被告若非畏罪情虛，豈有於原審開庭前，透過各種管道積極與甲○、蕭進騰、祝壽康等人尋求「和解」之情。
㈦依上開證人蕭進騰、祝壽康及丙○○之證詞，已足擔保甲○
指訴被告以改運為由將手指插入其陰道內，並非子虛。此外，並有「參法壇」及「巴瓈花園汽車旅館」505號房現場照片(詳偵卷第12頁至第15頁)在卷可資佐證。又被告於96年8月間以改運為名對甲○為性侵害後，對甲○表示如告訴第三人會招惹麻煩乙節，為被告所自承(詳偵卷第23頁)，證人蕭進騰亦證稱：找被告理論當時，被告亦對甲○說：不是叫妳不要說嗎(詳原審卷第62頁反面)，足認甲○證稱：其遭被告性侵害離開汽車旅館後，未將此事告知小俞或蕭進騰，係因被告指示不能跟任何人說等語(詳原審卷第65頁)非虛。又甲○自98年7月迄今，因情緒不穩、容易哭泣、睡眠品質差等症狀，陸續至精神科就診乙情，有振興醫療財團法人振興醫院99年10月21日99振醫字第0000001411號函、馬偕紀念醫院99年10月21日馬院醫精字第0990004587號函、臺北市立聯合醫院99年10月15日北市醫興字第09930578100號函暨所附病歷資料在卷可參(詳本院卷證物袋內)，亦足佐被害人甲○證稱：98年8月間因情緒低落，始將此事告知蕭進騰(詳原審卷第65頁反面)，及證人蕭進騰證稱：當時甲○怪怪的，就突然向其提起性侵害之事(詳原審卷第61頁反面)等語，證人祝壽康證稱：甲○本來好好的一個女孩子，後來就要看精神科(詳原審卷第51頁)等語，應堪採信。故甲○因被告指示其不能跟第三人提起，以免招惹麻煩，故未及時將遭被告性侵害之事告知他人，嗣因思及可能係遭被告詐騙，心情不佳而於98年8月間告知其男友蕭進騰，尚無悖常情，無從執此逕認甲○之指訴有瑕疵，併予指明。
㈧按88年4月21日修正前刑法第221條第1項原規定「對於男女
以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而為性交之行為者，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於88年4月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者，處……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨。再刑法第221條第1項之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」此構成要件（參見最高法院98年度台上字第6301號判決）。本件被告雖未以強暴、脅迫等手段至使甲○不能抗拒而與之性交，惟被告假藉其「參法壇」住持之身分，利用甲○敬畏鬼神、為求改運之便，虛構甲○遭鬼魅纏身，運氣不佳之說，使甲○因此心生畏懼，就被告對其性交之行為，信為改運之舉，乃不得不從，已足壓抑其性自主權，此由甲○證稱其聽聞被鬼纏身時很害怕(詳偵卷第28頁)、若非為求改運，不會隨同被告至汽車旅館(詳原審卷第66頁)等語益徵。故被告上開行為自屬於以「其他違反被害人甲○意願」之方式而為性交無訛。
㈨綜上所述，被告所辯，俱不可採。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、按非基於正當目的，以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，亦屬性交，刑法第10條第5項第2款定有明文。本件被告佯稱被害人甲○厄運纏身，需取陰道分泌物以求改運，甲○聞言後心生畏懼，不得不同意被告以手指插入其陰道，而與之為性交之行為，核被告所為，係犯刑法第221條第1項其他違反意願而為性交罪。
原審適用刑法第221條第1項規定，審酌被告假藉神力對甲○為本件犯行，漠視婦女性自主權，強行對告訴人甲○實行本件犯行暨其方式，造成甲○身心受創甚鉅，兼衡其犯罪動機、目的、手段，及犯罪後態度非善等綜合一切情狀，並說明檢察官具體求刑6年尚屬過重，而量處有期徒刑4年，經核並無不合。至原審判決對被告所為何以係屬違反意願之方式而為性交，及起訴書犯罪事實欄關於被告以陰莖插入被害人陰道內之載述，何以不可採(詳後述)，俱未說明，固有未洽，惟尚不構成撤銷事由，由本院予以補充。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、公訴意旨另略以：被告於上開時、地，違反甲○之意願，另以陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○強制性交1次，因認被告此部分亦涉犯刑法第221條第1項強制性交罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。檢察官認被告有此部分犯行，無非以被害人甲○之指訴為唯一論據。訊之被告堅決否認有此部分強制性交犯行，辯稱：其未曾將陰莖插入甲○之陰道等語。經查，證人甲○於檢察官偵查中固證稱：「被告自己也脫下身上的衣物，他用手指及性器官進入我的性器官，至於他有無帶保險套或射精，因為已經2年了，且我不想回想，所以我不敢確定」等語(詳偵卷第28頁)，惟於原審審理經交互詰問時，證稱：「(檢察官問：被告的性器官有無進入妳的性器官？)我忘了」、「(辯護人蔡順雄律師問：妳在警察局說，被告有射精在妳的肚子上，另妳於檢察官偵訊筆錄說，被告有沒有射精妳不敢確定，妳能否百分之百確定被告的性器官有進入妳的性器官裡？)這我沒有辦法確定」等語(詳原審卷第64頁反面、第65頁反面)。故甲○對於被告有以手指插入其陰道內，於檢察官偵查、原審審理中，始終一致、明確指證，惟對於被告有無以陰莖插入其陰道、有無帶保險套、有無射精等節，甲○陳述不一，未能明確指證，自難逕採為不利被告之認定。至證人蕭進騰、祝壽康、丙○○雖分別證稱：有聽聞甲○轉述遭被告性侵害、被告有坦承對甲○性侵害等語。惟其聽聞甲○之陳述部分係屬傳聞，不得作為證據；且刑法所稱性交，除以性器進入他人之性器、肛門或口腔外，尚包括以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為(刑法第10條第5項參照)，然無論是甲○所指訴之性侵害，或被告斯時自承有「祭改」、「性行為」、「插進去」、「幹甲○」、「性侵」等，均不足以確認被告有以陰莖插入甲○陰道之方式而為性交行為。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所稱之以陰莖插入之強制性交犯行。因檢察官認此部分若有罪，與上開論罪部分，為同一強制性交犯行，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國99年11月9日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官王復生法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇秋凉中華民國99年11月10日附錄法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。