裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第384號刑事判決
裁判日期：民國99年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第384號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人沙洪律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第171號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5049號），提起上訴，於判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第二級毒品予 吳柏宏 部分撤銷。
甲○○被訴販賣第二級毒品予吳柏宏，無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：上訴人即被告甲○○（綽號「 小獅 」，所犯施用第一、二級毒品罪，業經臺灣士林地方法院98年度審訴字第495號判處應執行有期徒刑1年4月，經本院98年度上訴字第3064號駁回上訴確定）明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖牟利，基於販賣之犯意，為下列行為：㈠販賣甲基安非他命予 游俊欽 部分：被告於97年9月中旬之某日晚間，持用門號0000000000號行動電話與游俊欽（綽號「王漢」）持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於當日晚間10時許，在臺北市○○區○○街與哈密街之保安宮附近，以新臺幣（下同）1萬2,500元之價格，販賣甲基安非他命4公克予游俊欽。㈡販賣甲基安非他命予吳柏宏部分：被告於97年11月15、16日間之某時，持用不詳門號行動電話與吳柏宏（綽號「 小吳 」）持用門號0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣板橋市○○路○○○號4樓之租屋處，以8千元之價格，販賣甲基安非他命4公克予吳柏宏。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。按施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，是該毒品來源之證言，屬有利於己之供述，縱無瑕疵，固亦不得作為認定犯罪之唯一證據，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性自非毫無合理之懷疑。又所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，但必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且依社會通念，足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
參、程序部分
一、原判決關於被告於97年12月3日19時42分38秒、22時50分54秒許，持用門號0000000000號行動電話與吳柏宏持用門號0000000000號行動電話聯繫後，於97年12月4日凌晨某時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號5樓吳柏宏之租住處，分別以1萬5,000與5,000之價格，同時販賣甲基安非他命8.5公克及海洛因0.9公克（約4分之1錢）予吳柏宏1次部分，經被告上訴最高法院，業經駁回上訴確定。本院審理範圍僅關於被告上開被訴販賣第二級毒品二罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠證人游俊欽、吳柏宏於警詢時之證述，有證據能力。
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本件證人游俊欽、吳柏宏於警詢所證，與其後證人吳柏宏在原審證述：因為被告以糖冒充甲基安非他命賣給我，騙過我的錢，所以才在警詢指述他有販賣甲基安非他命給我云云，又在本院前審證述是警察騙我可以交保，故指證被告販毒，實際並沒有向被告買過甲基安非他命云云；證人游俊欽在本院前審證述販賣甲基安非他命給我的人，是被告的謝姓友人，不知真實姓名，以前都叫「 小玉 」，講被告販賣毒品給我，就可以找到姓「謝」的云云，均顯不相符。然證人游俊欽、吳柏宏於警詢陳述如何向被告洽購甲基安非他命之過程，並無刻意規避，且 陳明 被告綽號叫「小獅」及使用之行動電話號碼供聯絡購毒事宜，警詢筆錄係一問一答，詢答意旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、金額等過程明確（見他字卷第17至19頁、第44、45頁），嗣於檢察官訊問時，未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形（見他字卷第39、40頁、第50至52頁），綜認其等二人於警詢時，並未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志，較無於審理中陳述時來自被告同庭在場之壓力，應認其等先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。被告及其辯護人僅泛謂證人游俊欽、吳柏宏於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且未予被告對質詰問之機會，沒有證據能力乙節，無可採憑。
㈡證人游俊欽、吳柏宏於檢察官訊問時之證述，有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。經查，證人游俊欽於98年1月22日、3月4日、吳柏宏於98年3月6日檢察官訊問時，均係具結後為證述（見他字卷第35、36、39、40頁、第50至52頁），而證人吳柏宏於原審98年8月20日審理時（見原審卷第111至120頁），證人游俊欽、吳柏宏分別於本院上訴審99年
5月4日審理時，經傳喚到庭（見本院上訴審卷第98至101頁），由被告及其辯護人進行詰問，以保障被告訴訟上之防禦權，是證人游俊欽、吳柏宏於檢察官訊問時之證述，依上開說明，自均有證據能力。被告及其辯護人爭執證人游俊欽、吳柏宏於檢察官訊問時之陳述，沒有證據能力云云，但未釋明如何顯有不可信之情形，無可採憑。
㈢被告持用之0000000000號行動電話與吳柏宏持用之門號0000
000000號、游俊欽使用之門號0000000000號行動電話通訊監察錄音譯文，有證據能力。
查本件起訴書證據方法編號三所示「被告持用之0000000000號行動電話與吳柏宏持用之門號0000000000號行動電話之雙向通訊監察譯文」（見偵查卷第31、32頁）、及「被告持用之0000000000號行動電話與游俊欽持用之門號0000000000號行動電話之雙向通訊監察譯文」（見偵查卷第18至25頁，以下均稱通訊監察錄音譯文），係臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請法院核發通訊監察書，對被告及吳柏宏所持用上開行動電話進行通訊監察，其所取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，此有臺灣士林地方法院96年聲監續字第000455號通訊監察書在卷可考（見他字卷第3至16頁），合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪；㈡必要性；㈢相當性；㈣法定期間；㈤書面令狀等法定要件，且取證程序未見違法情事，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作。被告及其辯護人對於通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，於本院審理時經合法調查，上開通訊監察錄音譯文具有證據能力。
㈣本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、
物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
肆、實體部分：
一、公訴人認被告涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以（一）被告本人之供述；（二）證人游俊欽、吳柏宏於警詢、偵訊中之證述；（三）游俊欽、吳柏宏指認被告之照片；（四）被告於97年11月11日與游俊欽、及於97年12月3日與吳柏宏之通訊監察錄音譯文；（五）扣案之甲基安非他命2包、電子磅秤2臺、分裝袋898個等為其事證。訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命予游俊欽、吳柏宏之犯行，辯稱：伊認識游俊欽、吳柏宏，曾有使用0000000000號行動電話與其等二人通訊，但沒有販賣甲基安非他命給游俊欽、吳柏宏；因為伊之前有跟游俊欽吵架過，並有打過游俊欽，他可能挾怨報復而為不實指控；警方於98年3月31日在伊車上及住處查扣之甲基安非他命2包，係伊向真實姓名年籍不詳、綽號「呆呆」之成年男子分別以1萬元及5千元之價格購得，係供伊自己施用，其餘扣案的電子磅秤、分裝袋均為供伊施用、分裝毒品使用；吳柏宏有欠伊賭債，伊催討過程，與他有發生口角，吳柏宏可能挾怨報復而為虛偽指控等語。至於通訊監察錄音譯文內容，僅是伊與吳柏宏聊天比價、或伊為誘出游俊欽打他而通話等語。
二、經查：
（一）關於被告被訴販賣甲基安非他命予游俊欽部分：
⑴證人游俊欽固於警詢陳稱「我於97年9月份時，以我所使
用之0000000000手機撥打綽號小獅所使用之0000000000號手機聯繫，約○○○區○○街與大龍街的保安宮附近，我當時以1萬2000元到1萬3000元左右，向他購買4公克甲基安非他命，通訊監察錄音譯文就是我與小獅之對話。」等語（見他字卷第18頁）；於98年1月22日檢察官訊問時證述：「如我今日於警局所述，97年9月中旬某日晚間10時許，在大同區保安宮附近，我以0000000000手機撥打小獅持用0000000000手機，之後即約○○○區○○街與大龍街的保安宮附近，我當時以1萬2500元到1萬3000元向他購買
4公克甲基安非他命」等語（見他字卷第35、36頁）；於98年3月4日檢察官訊問時證述：「（交易次數僅有你所述的1次？）是，就是97年9月中旬某日晚問10時許，地點是台北市○○區○○街與哈密街保安宮附近，以1萬2500元向他購買4公克甲基安非他命，當時是以0000000000手機撥打他0000000000手機。經我仔細回想，應該是1萬2500元。（最後確認一次，方才所述小獅販賣甲基安非他命給你之經過是否屬實？）答：均為事實。」等語（見他字卷第39、40頁）。惟證人游俊欽於本院上訴審改證稱：賣伊甲基安非他命的人是被告的謝姓友人，伊是為了要找出賣毒給伊的人，所以才說賣甲基安非他命給伊的人是被告，以為這樣就可以找出姓「謝」的人等語（見本院上訴審卷第101頁）。證人游俊欽前後所證迥然有異，非無瑕疵，已難盡信。
⑵依卷附證人游俊欽所使用之門號0000000000號行動電話與
被告所使用之0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文顯示，游俊欽與被告間雖曾有多通提及要購買「一錢」、「撥一個什麼」之疑似購毒通話內容，惟通話日期均為97年11月11日（見偵查卷第18至21頁），與證人游俊欽上開所證交易時間為97年9月中旬，相距一個月餘，尚難以上開通訊監察錄音譯文擔保證人游俊欽於警詢及檢察官訊問時證述之真實性。
⑶又警方於98年3月31日雖在被告車上及住處查扣甲基安非
他命2包、電子磅秤2臺、分裝袋898個等物，惟查扣日期距證人游俊欽於警詢、檢察官訊問時所稱向被告購買甲基安非他命時之97年9月中旬，相隔已近6個月。又被告於查獲時並供述有施用毒品，其施用第一、二級毒品部分業據臺灣士林地方法院98年度審訴字第495號判處應執行有期徒刑1年4月，經本院98年度上訴字第3064號駁回上訴確定，有該判決在卷可稽。是扣案甲基安非他命等物或係供被告施用，仍難遽予推論被告於97年9月中旬販賣甲基安非他命予游俊欽，不足採為不利於被告之認定。
（二）關於被告被訴販賣甲基安非他命予吳柏宏部分：⑴證人吳柏宏固於警詢時證述：「向被告購買毒品，第一次
是97年11月中旬，地點是在「小獅」板橋的住處，向他購買4公克甲基安非他命，交易金額為8000元，第二次就是警員所提的通訊監察錄音譯文那次交易。」（見他字卷第45至47頁）；於檢察官訊問時證稱：「共向被告購買過二次毒品，第一次是97年11月中旬，約在15日、16日許，地點是台北縣板橋市○○路甲○○當時租屋處，我以8000元向他購得4公克安非他命，我當時持0000000000電話撥打他某支手機，因為他手機太多我不記得，但是確實是曾向他購毒，我們約在板橋市○○路他租屋處外面等他，我到了之後他帶我去他租屋處內一手交錢一手交賣完成交易。
」等語（見偵查卷第50至52頁）；於原審證稱：伊曾於97年11月15、16日以自己使用的門號0000000000行動電話與被告持用之不詳行動電話聯絡後，以八千元之價格，在被告位於板橋國慶路之住處，向被告買到甲基安非他命4公克等語（見原審卷第112、118頁）。惟證人吳柏宏於本院上訴審改證稱：98年3月6日在檢察官訊問時所證不實在，是警察誘導我，說可以讓我交保，警察拿甲○○的口卡讓我指認，說我跟他買安非他命、海洛因的話就可以讓我交保，偵查中因警察說檢察官可以讓我先交保，所以才跟在警訊時所說的相符，當時我人已經在收押禁見了，「小獅」就是甲○○，我與被告是毒友，合資一起去買過毒品，我有的時候就問他看有沒有較便宜的毒品，沒有向被告買過毒品甲基安非他命及海洛因，在原審證述買到的甲基安非他命是被告以糖冒充的，是因為之前有一些糾紛，被告要開槍打我；97年年尾12月3日之前的時候，我們有一起賭博，他說要開槍打我，警察說他與我有糾紛，叫我咬他。在97年12月3日、12月7日又分別與被告有通聯往來，是要騙他出來，叫別人綁他，結果他沒來等語（見本院上訴審卷第98頁至第100頁），則證人吳柏宏所證前後矛盾，是否實在，不無疑問。
⑵依卷附通訊監察錄音譯文其中於97年12月3日被告與證人
吳柏宏對話有：19時42分「A（綽號小獅即被告）：你小吳嗎？B（小吳）對，你那邊有「OK」的嗎？A：你說「男生」還是「女生」，「男生」嗎？B：對。A：「男生」現在可能目前還是這種的。B：還是一樣。A：可能他這邊剩後面這幾手應該就...。B：那先度時間，想說可不可以先跟你見面，先撥調一些。A：你說我這種的嗎？B：對阿，要不然他們在那邊哇哇叫。A：你現在還在山上嗎？B：
在海邊。」、22時50分「B（小吳）：還在忙嗎？A（小獅）：OK了。B：我打給 仔仔 他都沒接。A：應該不會，我今天下午才跟他分開，我幫你打給他看看，馬上回你電話。
B：好」、「A（小獅）：「女孩子」OK。B：「帥哥」呢？A：真的不帥。B：是一樣嗎？A：對啊。B：假如我這邊不行的話，先往你那邊先幫我留「一個小半」就可以了。
A：半個，好啊。B一個小時後O不OK就給你電話。A：保持連絡（見他字卷第47、48頁），被告確有提及「男生」、「女生」、「女孩子」、「帥哥」、「一個小半」等毒品交易術語。然上開通訊監察錄音譯文之通話日期為97年12月3日，與證人吳柏宏上開證述於「97年11月15、16日間某日」向被告買賣甲基安非他命乙節，相距半個月餘，核與證人吳柏宏所證述97年11月15、16日間某日向被告購買甲基安非他命一節，難認具有關聯性，不能據以擔保證人吳柏宏於警詢、檢察官訊問時及原審（按證人吳柏宏於原審之證述，並不一致）證述之真實性。
⑶又警方於98年3月31日雖在被告車上及住處查扣甲基安非
他命2包、電子磅秤2臺、分裝袋898個等物，惟查扣日期距證人吳柏宏所稱向被告購買甲基安非他命之97年11月中旬，亦相距將近4個月，尚難遽而推論被告確於97年11月
15、16日間某時販賣甲基安非他命予吳柏宏，不足採為不利被告之認定。
伍、綜上，本件依公訴人引用之上開事證，除游俊欽、吳柏宏前後不符之指訴外，並無其他補強證據可資佐證，均不足使本院形成被告於上開時、地販賣甲基安非他命予游俊欽、吳柏宏之確信。此外，復查無其他積極事證可佐，依上開說明，此部分犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。原判決關於被告被訴販賣甲基安非他命予吳柏宏部分，原審未能詳為調查審認，遽予論罪科刑，即有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品予吳柏宏部分，予以撤銷，另為無罪之諭知。至原判決關於被告被訴販賣甲基安非他命予游俊欽部分，原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：原判決論處被告販賣甲基安非他命予吳柏宏，未認定此部分犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，遽予援引刑法第59條之規定酌減其刑，已有未合，且就被告被訴販賣甲基安非他命予游俊欽部分未依職權調查其他證據，據以論處罪刑，反而諭知無罪，顯為不當等語。然被告被訴販賣甲基安非他命予吳柏宏部分，應諭知無罪之判決，已如前述，檢察官上訴意旨所指上情，已無審究必要。又被告被訴販賣甲基安非他命予游俊欽部分，除施用毒品者即證人游俊欽於偵審中不一致之證述外，並無其他證據可資補強，尚難僅憑證人游俊欽於警詢及檢察官訊問時之證述，即為被告不利之認定。是檢察官仍執前詞提起上訴，指摘原判決關於被告被訴販賣甲基安非他命予游俊欽部分諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第二十四庭審判長法官李錦樑
法官陳恒寬法官張惠立以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年11月9日