裁判字號：最高法院92年台上字第555號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五五五號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一六七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、證人 李昌原 、 許風敏 、 葉順青 三人就有無向上訴人購買海洛因或安非他命及購買之時間、次數，以及是否與上訴人合資向綽號「 阿義 」者購買等事項，前後供述均不一致，原審就證人有利上訴人之證詞是否屬實，並未予調查，遽以係迴護上訴人之詞，顯有應調查之證據未予調查之違法。㈡、原審認定上訴人販賣海洛因予許風敏之時間為民國八十七年七月至十月間共二次，實則上訴人係與許風敏共同出資向綽號「阿義」者購買海洛因，許風敏就此已詳述其經過，如非合資購買，應無法詳盡供述，足見原審認定係販賣而非合資購買，有違經驗法則。㈢、販賣毒品者，其自行持有之毒品，其純度應優於下手，即先稀釋再販賣。上訴人被查獲之毒品，重量及純度皆劣於證人葉順青持有被查扣之毒品，足證葉順青之毒品並非向上訴人所買，證人葉順青、許風敏所稱未向上訴人購買毒品之證言，應可採信。㈣、證人許風敏、葉順青、李昌原均認識綽號「阿義」者，如其等要買毒品，可直接向「阿義」購買，不須向上訴人買而徒讓上訴人賺一手，足徵三名證人所言係與上訴人合資向「阿義」購買毒品等情，為可採信。㈤、原審認定上訴人販賣毒品有營利情事，有認定事實不依證據之違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行，係以上訴人販賣海洛因、安非他命予李昌原之事實，已據李昌原於警訊及第一審八十八年二月八日調查時指證綦詳，並經目擊證人葉順青於警訊及偵查中、許風敏於原審法院八十九年七月五日調查時供證屬實，三人所述情節相符，應堪採信。李昌原在九十年七月二十日之前於警訊及偵、審中從未為其係與上訴人合資購買毒品之供述，上訴人於警訊及第一審偵、審中亦未曾辯稱有與李昌原合資買海洛因之事實，足見上訴人事後辯稱與李昌原合資向綽號「阿義」者買毒品云云，為卸責之詞，而李昌原翻異前供，附和上訴人所辯，為迴護之詞，均不足採信。上訴人販賣海洛因及安非他命予許風敏之事實，業據許風敏於警訊、偵查及原審法院八十九年七月五日調查時證述在卷，核與證人李昌原於偵查及第一審審理時、證人葉順青於警訊中所證情節相符，應堪採信。至於 許風敏嗣 改稱係與上訴人合資購買毒品云云，與上述供詞不符，亦屬迴護上訴人之詞，為無足取。上訴人販賣海洛因予葉順青之事實，亦經葉順青於警訊、偵查、第一審及原審法院上訴審八十九年七月十四日調查時供證無訛，證人許風敏於偵、審中亦證稱其曾目睹葉順青向上訴人購買毒品，此外，葉順青於八十七年十一月二十三日向上訴人購買經查扣之毒品，經鑑定結果，確屬海洛因，亦有法務部調查局函可稽，上開供述自可採信。上訴人於警訊及偵查中未曾辯稱其與葉順青合資購買毒品，事後始為此辯解，葉順青亦改稱為合資購買，與上開供述不符，乃卸責及迴護之詞，均難採信。又上訴人雖辯稱李昌原、許風敏、葉順青三人警訊時係遭刑求，始為不利於上訴人之供詞云云，惟經原審法院更二審時勘驗警訊錄音帶結果，並未發現有刑求之事，有勘驗筆錄在卷可憑，上訴人所辯，自無可取。證人 陳雅惠 雖證稱於八十七年十一月二十三日曾聽到上訴人與許風敏在談合資購買毒品之事，二人一起出去，再回來即被抓云云，但原審並未認定上訴人於八十七年十一月二十三日曾販賣毒品予許風敏，故 陳女 所證與本案無關。證人 劉育成 雖證稱有二次聽到上訴人與葉順青、許風敏說過要拿錢買藥，有一次見他們買海洛因回來分云云，然劉育成並非確切聽聞上訴人與許風敏等合資買海洛因，且其所證與前述事證不符，自不得據其供述為有利上訴人之認定。此外，上訴人為警查獲時所持有之物，經法務部調查局鑑定結果，分別為海洛因及安非他命，有檢驗通知書在卷可按。上訴人否認販賣毒品，致無法得知其究竟獲利多少，然上訴人苟無獲利，自無甘冒重刑，而以原價售出之理，其販入之價格必較售出之價格低廉，其有從中獲取差價牟利之營利意圖亦堪認定等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷，並於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑證據及認定之理由，並指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責之詞，為不足取，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。查證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人李昌原、許風敏、葉順青之供述，雖有部分前後不一，原審於詳細調查後，採信其部分供詞，而為不利上訴人之認定，已說明其取捨證據之理由，上訴意旨就原審已調查、說明及認事、採證職權之合法行使，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。販賣之毒品，其純度高者，價格較貴，尚難以尚未賣出之毒品純度較低，即認無販賣情事，上訴意旨以上訴人持有之毒品純度較葉順青所證向上訴人購得之毒品純度為低，即謂此足證其未販賣毒品云云，亦不足取。又上訴人究竟販賣毒品獲利若干，雖無法查明，但原判決亦已說明上訴人應有營利情事所憑之理由，上訴意旨依憑己見，任意指此部分事實之認定，有違證據法則，亦非適法之上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審認事、採證職權之合法行使，所為之任意指摘，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十七日