裁判字號：臺灣高等法院91年重上更(三)字第167號刑事判決
裁判日期：民國91年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度重上更(三)字第一六七號
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九二號，中華民國八十九年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四七號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年；扣案之第一級毒品 海洛因 共肆包（合計淨重參點壹伍公克）、第二級毒品安非他命參袋（淨重壹點貳柒公克）均沒收銷燬，犯罪所得財物新台幣貳萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月確定，如易科罰金以三百元折算一日確定，而於八十四年九月三十日易科罰金執行完畢；詎戊○○仍不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十七年七月間起至八十七年十一月二十三日止，連續於台北縣新莊市省立醫院旁向綽號「 阿義 」之不詳姓名男子販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後，多次在附表一至三所示之時間、地點以如附表一至三所示之價格販賣第一級毒品海洛因予 李昌 原、乙○○、丁○○，而販賣第二級毒品安非他命予李 昌原 、乙○○，總計販賣第一級毒品海洛因所得新台幣（下同）一萬八千元，販賣第二級毒品安非他命所得為四千元，嗣於八十七年十一月二十三日晚上六時四十分許，經警於台北縣○○鎮○○○路○○○號查獲 蘇瑞榮 施用第二級毒品安非他命，經蘇瑞榮供出毒品來源為 李昌原 ，並與警方配合而佯與 李昌原約 定購買第二級毒品安非他命之時間、地點後，經警於同日晚上九時四十五分許，在桃園縣桃園市縣○路○○○號前逮捕李昌原，李昌原復供出毒品來源係戊○○，並循線於當日晚上十時三十五分許在戊○○位於桃園縣桃園市○○街四二之一號二樓租屋處，查獲戊○○、乙○○、丁○○三人（乙○○、丁○○施用毒品犯行另案審理），並在丁○○身上扣得甫向戊○○購買之第一級毒品
海洛因三包（淨重一．八九公克），及戊○○所持有之第一級毒品海洛因一袋（淨重一‧二六公克）、第二級毒品安非他命三袋（淨重一．二七公克）。
二、案經台北縣警察局三重分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、查原審以被告犯有販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，而予以分論併罰，被告不服原審判決提起上訴，惟查原審判決正本於八十九年二月九日送達被告之母陳寶枝收受，有送達證書在卷可稽，其上訴期間扣除在途期間三日，截至同月二十二日即已屆滿，其期間之末日並非星期日、紀念日或其他休息日，被告竟遲至同月二十九日始提起上訴，有其聲明上訴狀附卷可考，是被告上訴顯已逾期，自非合法之上訴，然查原審就被告所犯之販賣第一級毒品罪，經判處無期徒刑，而此依刑事訴訟法第三百四十四條第四、五項規定，不待被告上訴，即應依職權逕送本院審判，並視為被告已提起上訴，是就被告所犯之販賣第一級毒品罪，原不待被告已否提起上訴，原審法院均應依職權為之，茲原審法院已就被告此部分依職權送本院審理，有原審法院九十年七月三十一日桃園丁刑節八八訴九二字第二一五一一號函在卷可參，是就此部分已生移送本院審理之效果，而依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，茲查被告於八十七年十一月二十三日二十一時二十五分許，在桃園市○○街四十二之一號二樓，同時同地販賣海洛因及安非他命予李昌原及販賣海洛因予丁○○（詳後述，並見附表一、三所載），則被告所為係同時同地觸犯犯罪構成要件不同之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，係屬想像競合犯，為裁判上一罪，是就被告所犯之販賣第二級毒品罪，自應視為亦已上訴，本院自應併予審理，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告戊○○固供承有於右揭時、地遭警查獲並扣得前揭第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等物之事實，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊從未販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予任何人，伊雖曾提供第二級毒品安非他命予李昌原，但並未向李昌原收錢，而伊係與乙○○、丁○○合資向綽號「阿義」者購買海洛因，在向「阿義」取得海洛因後即按出資比例分配所購得之毒品予丁○○、乙○○等人，並未賺取差價，且李昌原、丁○○及乙○○都認識綽號「阿義」，他們亦可直接向「阿義」購買毒品，又有何必要向伊購買，而扣案之磅秤及分裝袋等物均為乙○○所有，非伊所有云云。
三、經查：
（一）販賣第一級毒品、第二級毒品予李昌原部分（如附表一所示）：被告雖否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予李昌原之犯行，辯稱：僅在李昌原之桃園市○○路住處曾免費提供第二級毒品安非他命供其吸用云云，惟證人李昌原曾於附表一所示時間、地點及價格向被告購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，然價金並未給付等事實，業據證人李昌原於警訊及原審法院審理時供述甚詳在卷，證人李昌原於八十七年十一月二十四日警訊時供稱：「有一次我向乙○○購買時，乙○○沒有安非他命，帶我向戊○○購買安非他命，我向戊○○購買是八十七年十一月二十三日二十一時二十五分在戊○○住處購買的，購買一千元一小包，並以電話（00）0000000聯絡的，海洛因亦是八十七年十一月二十三日二十一時二十五分許，在 蔡鐘賢 住處，以一千元購得一小包，我們之間沒有任何恩怨仇隙」等語（見偵查卷第八頁正、反面），證人李昌原於原審法院八十八年二月八日訊問時亦供稱：「我曾向蔡（指本件被告戊○○）買三次安非他命，每次一、二千元，時間經過太久，記不清了，之前在鶯歌中正一路（筆錄誤載為中正路）那裡，我知他租屋的電話0000000，我去他家拿貨，在鶯歌中正一路（筆錄誤載為中正路）」等語（見原審卷第二十二頁反面、第二十三頁）；雖證人李昌原嗣於原審法院審理時、本院上訴審八十九年七月十四日及本院更二審九十年七月二十日調查時，改稱：其並未向被告購買第二級毒品安非他命、該次第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係向乙○○購得云云，然證人丁○○於警訊及檢察官偵查中均證稱：曾看見李昌原向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命各一包，但未拿錢給被告，只說賣給他人後才付款等語（見偵查卷第十四頁反面、第一Ｏ八頁、第一百二十八頁），證人乙○○於本院上訴審八十九年七月五日調查時亦證稱：其有看見被告賣給李昌原毒品等語，證人李昌原前述於警訊、原審法院訊問時供述曾向被告購買毒品之事實，核與證人丁○○、乙○○二人前引供述之情節相符，且本案係因證人李昌原供出毒品來源而配合警方前往被告住處查獲，證人李昌原尚自陳其與被告並無仇隙，當無設詞誣陷之理，此均足證證人李昌原於警訊、原審法院訊問時所供其曾向被告購買毒品一節要非子虛，至證人李昌原雖於本院更二審九十年七月二十日調查時另稱海洛因是伊和蔡鐘賢一起出資到新莊向綽號「阿義」購買的等語，惟查李昌原在九十年七月二十日之前於警訊及偵、審中從未為上開與被告蔡鐘賢合資購買海洛因之指述，且亦與其前多次供述不一，亦與證人乙○○及丁○○前引供述互異，而被告於警訊、偵查中及原審法院審理時亦未曾供述有與李昌原合資購買海洛因之事實，被告事後辯稱與李昌原合資購買海洛因，而李昌原嗣翻異前供，附和被告之所辯，要係迴護之詞，不足採信；被告否認此部分犯行，無足可採。
（二）販賣第一級毒品、第二級毒品予乙○○部分（如附表二所示）：被告雖亦矢口否認有於附表二所示之時、地販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人乙○○之犯行，辯稱：伊係與乙○○合資一起去向「阿義」買的云云。然證人乙○○於八十七年十一月二十四日警訊時供稱：「毒品我是向戊○○購買，我共向戊○○購買四次，時間不記得，每次一千元一小包重○．五公克至○．六公克，我的毒品是向他（指被告戊○○）購買」等語（見偵查卷第十一頁），證人乙○○於檢察官八十七年十一月二十四日偵查時亦供稱：「安非他命是向戊○○買的，以一千元買○．六或○．五公克，向蔡（指被告戊○○）買四次，被逮捕地點是戊○○住處」等語（見偵查卷第一二三頁至一百二十四頁），證人乙○○於檢察官八十七年十二月十八日偵查時復供稱：「八十七年二、三月起是去鶯歌一處戊○○租屋地買的，他和女友 佳佳 住一起，後來搬到桃園市○○街再買三、四次，八十七年二、三月間買了一、二次，每次拿五千至一萬元不一定，八、九月買四次，每次一小包，每包一千元，是和李昌原一起去向戊○○買的安非他命，是向戊○○買過三次」等語（見偵查卷第一三三頁至第一三四頁），證人乙○○於本院上訴審八十九年七月五日調查時證稱：「有吸海洛因，向戊○○買，約八十七年七、八月或十月，買過二、三次，每次買五千或一萬元，大ˋ小包不一樣，每次買一包，打電話給他再到他住處拿，八十七年十二月十八日我在檢察官偵訊時所說有向戊○○購買安非他命及海洛因的話沒有錯，是他（指戊○○）教我要說是我們二人一起去買海洛因，其實是我向他買的。」等語，核與證人李昌原於檢察官偵查、原審法院審理時均證稱知道證人乙○○之毒品來源係被告等語（見偵查卷第一百五十八頁、原審卷第二十二頁反面、第二十三頁），證人丁○○於警訊中證稱與乙○○係因至被告處購買毒品而認識等語（見偵查卷第十三頁反面）之情節相符；至證人乙○○雖於原審法院八十八年五月四日及本院九十一年九月九日訊問時改稱其係與被告合資購買云云，惟此核與其前引多次供述不符，亦與證人李昌原前引供述互異，證人乙○○何以為此供述係應被告之要求而為不實之供述，亦據證人乙○○詳述如前，是足證證人乙○○此部分之供述，係迴護被告之詞，不足採信；足證被告確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予證人乙○○之事實，要無疑義。
（三）販賣第一級毒品予丁○○部分（如附表三所示）：被告雖於原審法院審理時就其曾三次交付第一級毒品海洛因與證人丁○○之犯行，固不諱言，惟矢口否認其係販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○。然被告確曾於附表三所示之時、地販賣第一級毒品海洛因予丁○○之事實，迭據證人丁○○於警訊、檢察官偵查、原審法院審理及本院前審調查時指述綦詳在卷，證人丁○○於八十七年十一月二十四日警訊時供稱：「乙○○和我均是至戊○○處購買毒品認識，因戊○○有向他人購入毒品，所以call呼叫器叫我們前往購買，我是以三千元之代價向他（指本件被告戊○○）購得一包，再分裝成三包，因我與戊○○很好，所以均先拿貨有錢再給他，我跟戊○○購買毒品是綽號『育俊』之男子介紹」等語（見偵查卷第十三頁反面、第十四頁、第十五頁），證人丁○○於八十七年十一月二十四日檢察官偵查時供稱：「是我向戊○○買的，價錢三千元，尚未付，等領錢才給他，一共向其買二次，第一次是在八十七年十月，買一千元，警訊所言實在」等語（見偵查卷第一○八頁），證人丁○○於八十七年十二月八日檢察官偵查時復供稱：「向戊○○買了二次，地點均在福壽街四十一之二號二樓被查獲處，第一次是在二十三日被抓前一週向他買了二千元，重約一克，我們經朋友介紹後留呼叫器給他，他主動呼叫我，第二次被抓這次，也是他呼叫我去問要否，我向他買了三千元海洛因，但錢尚未付，我透過『育俊』在十月份買過一次」等語（見偵查卷第一百二十七頁至第一百二十八頁），證人丁○○於原審法院八十八年二月八日訊問時亦供稱：「被抓那天戊○○先拿海洛因給我，說五日領錢時再給他，平時買海洛因是一袋幾千元，最後那次是七千元，共買了三次，包括最後一次，第一次即『育俊』帶我去的那次，第一次三千，第二次五千，份量第二次與第三次差不多」等語（見原審卷第二十一頁反面、二十二頁），嗣證人丁○○於原審法院八十八年五月四日訊問時復供稱：「蔡有賣海洛因給我，八十七年十一月二十三日在我身上扣得海洛因是『蔡』給我的，是他當天賣給我的，賣了幾千元，約像七千元」等語（見原審卷第五十一頁）；嗣證人丁○○於本院上訴審八十九年七月十四日調查時亦稱：「以前所言實在，向戊○○買的，你向戊○○買價格不一定，被抓那次是三千，去他福壽街住處，我都買海洛因，是八十七年十月，交易對象是戊○○，他向何人買我不知，有聽說要將責任推給李昌原，戊○○他說要幫他講，說是一起去買，安非他命說是李昌原，其他東西是乙○○提著，就說是他的」等語；即證人乙○○亦於偵、審中證稱其曾目擊證人丁○○向被告購買毒品等語在卷可證（見偵查卷第十一頁、第一百三十三頁，原審卷第四十一頁，本院上訴卷第七五頁反面）；此外，證人丁○○於八十七年十一月二十三日第三次向被告購得而經扣案之白粉經鑑定確認係第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局八十八年十一月一日（00）000000000號函附卷可稽（見原審卷第一○四頁）。至證人丁○○雖於本院更二審及本院九十一年九月九日調查時改稱：海洛因不是向蔡鐘賢買的，是伊與蔡鐘賢一起出資到新莊向綽號「阿義」購買的等語，惟查丁○○在九十年七月二十日之前於警訊及偵審時並未為曾與被告蔡鐘賢合資購買海洛因之指述，且亦與其前多次供述不一，亦與證人乙○○前引供述互異，而查被告於警訊及偵查中亦未曾供述有與丁○○合資購買海洛因之事實，被告事後辯稱與丁○○合資購買海洛因，而丁○○嗣翻異前供，附和被告之所辯，要係迴護之詞，不足採信，足證被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之事實，要無疑義，其前述否認此部分犯行，亦非可採。
（四）另被告雖曾辯稱其係與證人丁○○、乙○○合資向綽號「阿義」者購買，並未賺取差價云云，嗣又於本院前審調查時辯稱李昌原、丁○○及乙○○都認識綽號「阿義」，他們亦可直接向「阿義」購買毒品，又有何必要向伊購買云云，然查被告於原審法院八十八年三月十六日訊問時供稱丁○○無法與藥頭『阿義』接觸等語（見原審卷第三十五頁反面），況李昌原、乙○○、丁○○三人若與綽號阿義者認識，並知其在販賣安非他命及海洛因，則其等儘可逕向阿義購買，當無輾轉向被告購買而由被告從中賺取差價之理，另若如被告所辯證人乙○○、丁○○、李昌原三人均係與其合資購買安非他命及海洛因，而依附表所示，其間先後買賣海洛因及安非他命之次數達十餘次之多，又何以大多由被告甘冒刑責，為證人丁○○、乙○○、李昌原往返奔波購買，實有違常理。被告上揭所辯，要係卸責之詞，不足採信，被告顯係證人丁○○、乙○○、李昌原等人有關毒品買賣之交易對象，要無疑義。至證人 劉育成 於本院前審調查時雖到庭證稱伊看過丁○○、乙○○及戊○○三人在一起，因戊○○那邊住有二個女孩子，其中一個女孩伊想追，所以常去，曾看過他們在一起，有二次聽過他們說過要拿錢買藥，伊想可能是要買海洛因，詳情並不知道，這是在八十七年間之事，伊有一次看過他們共同買海洛因回來在客廳分等語。然查證人丁○○、乙○○等確非與被告合資購買海洛因，已詳述如前，且證人劉育成並非確切聽聞證人丁○○、乙○○與被告談論如何合資一起購買海洛因，另證人劉育成雖供稱曾看過他們共同買海洛因回來在客廳分，惟其又如何確知該海洛因係丁○○、乙○○與被告共同出資購買而來？且此亦與被告所供由其出面購買不符，況查證人劉育成既供稱並不知道他們如何合資購買毒品，又如何認定被告與丁○○等在分取之海洛因即係共同出資購買而來，是證人劉育成上揭所供亦不足資為被告並未販賣海洛因予丁○○、乙○○之憑據。至證人丁○○於警偵訊及審理中指稱向被告購買第一級毒品海洛因之價格、次數等細節，容有出入，惟其於原審法院審理時所指述如何向被告購買海洛因之情節，核與被告於審理中所供證人丁○○取得第一級毒品海洛因之次數及價格悉相符合（見原審卷第三十五頁反面、第三十六頁），其證詞自以於審理中所述者可採，併此敘明。
（五）再被告另辯稱：證人李昌原、乙○○及丁○○於警訊中對被告不利之證供乃係警察刑求或按警察意思而陳述之結果，並聲請調閱證人警訊錄音帶以玆查明云云，惟經本院更二審向經辦之台北縣政府警察局三重分局函調該警訊錄音帶勘驗之結果，並未發現任何刑求之情事，且該警訊中之訊問，丁○○均採一問一答之方式，並無事先做好筆錄再逐字逐句照念之情形，此有勘驗筆錄一份附卷可證（詳更二卷第八九頁），是被告所辯，顯屬無稽，實難遽採。再與被告同住查獲地房屋之證人丙○○於本院結證稱：知道被告有在吸用海洛因，被查獲那天，在客廳有聽到被告跟乙○○在談，被告說他身上錢不夠，要乙○○跟他合資購買海洛因，然後兩人就一起出去，再回來就被抓等語（詳本院九十一年九月九日訊問筆錄），惟本院認定被告販賣海因予乙○○之時間為八十七年七月至十月間二次（詳如附表二所示），並未認定被告於八十七年十一月二十三日當日曾販賣海洛因予乙○○，按被告於被查獲日前曾販賣海洛因予乙○○與被告於查獲當日與乙○○合資販賣海洛因，此為二事，且互無矛盾，從而證人丙○○之證述與本案無關，再承租查獲地證人甲○○經本院囑託宜蘭地方法院訊問結證稱：伊是 莊佳芬 之男友，該處沒有轉租給被告，但被告在那裡借住很長一段時間，知道被告有吸食安非他命習慣，但不認識丁○○、乙○○及李昌原，被告向何人買毒品，有否與人合資販賣毒品等均不知道等語，是證人甲○○之證述，與本案完全無關，附此敘明。
（六）此外，被告為警查獲時所持有之毒品，經法務部調查局鑑定亦分別認係第一級毒品海洛因（淨重一‧二六公克，包裝重○‧三六公克，純度十二‧十二％，純質淨重○‧一五公克，所有人誤載為「李 鍾賢 」）、及第二級毒品安非他命（淨重一．二七公克，包裝重○．六九公克），此有該局八十七年十二月二十七日（00）000000000號、八十八年三月五日（00）000000000號檢驗通知書各一紙在卷可按（見原審卷第三十三頁、第一○一頁），而現場另扣有注射針筒及吸食器等物，此是供被告施用一級毒品及第二級毒品所用之物，與被告販賣第一、二級毒品無關，另臨檢時於乙○○手上扣有茶壼一個內裝磅秤一個及分裝袋一百十二個，被告已否認上開磅秤、分裝袋等物為其所有，按被告自為警查獲時起即供稱：警方在我身上起出吸食器一個、海洛因一包及安非他命三包，在乙○○身上手提之空茶壼內查獲分裝毒品之分裝袋一百十二個及磅秤一個，這些東西都是我們各人的等語（詳偵查卷第三頁），而證人乙○○亦證稱：警方在我手上拿的茶壼內查獲安非他命分裝袋一百十二個及磅秤一個等語（詳偵查卷第十頁背面），另與被告同住該處之分租證人丙○○已證述：該茶壺不是我們租房子裡的茶壼等語（詳本院九十一年九月九日訊問筆錄），另在場證人丁○○亦證稱：被查獲時，該茶壼是乙○○要出去時提著的等語（詳本院九十一年九月九日訊問筆錄），且證人乙○○於本院證稱：茶壺是伊向人家借的，因為跟被告合資買安，要回來秤等語（詳本院九十一年九月九日訊問筆錄），既然與被告同住之丙○○已證述乙○○手上所提之茶壼不是租屋內之茶壼，而查獲當時茶壼是由乙○○提著，故尚難認該茶壼為被告所有，故茶壼內所裝磅砰一個及分裝袋一百十二個，即難認為被告所有之物，併此敘明。
（七）按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文，且被告就販入之價格未加交待，甚且完全否認販賣海洛因及安非他命犯行，致本院無從得知被告購入海洛因或安非他命之確實價格，進而與販出之價格比較被告究竟獲得多少利益，然販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其重量，而每次販賣之價格，亦隨雙方關係之深淺、雙方之資力、需求之程度等因素，機動的調整，致販賣之利得，除被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，但除有具體證據，足以認定係以同一價格轉售，確未牟利外，因海洛因及安非他命為物稀價昂，且為政府嚴格取締之犯罪，苟無利得，豈有人願甘冒重刑，而以原價買賣安非他命之理，故被告販入之價格必較販出之價格低廉，而從中賺取差價牟利之營利意圖甚明，從而本案當認被告有營利意圖，本案罪證明確，被告之犯行堪以認定。
（八）至被告於本院聲請傳喚李昌原對質一事，按證人李昌原已多次到庭證述，本件案情已臻明確，本院認無再予傳喚之必要，併此敘明。
四、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例規範之第一級毒品、第二級毒品，該條例第二條第二項第一款、第二款定有明文。被告販賣海洛因、安非他命所為，核係犯該條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其販賣海洛因、安非他命前後持有海洛因、安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其前後各多次販賣海洛因、多次販賣安非他命之犯行，皆時間緊接，構成要件分別均相同，顯均係基於概括之犯意，多次觸犯犯罪構成要件相同之罪名，應分別論以連續犯一罪，而被告多次自「阿義」處販入安非他命及海洛因與被告於八十七年十一月二十三日二十一時二十五分許，在桃園市○○街四十二之一號二樓，同時同地販賣如附表一、三所載之海洛因及安非他命予李昌原及販賣海洛因予丁○○，其以一行為同時同地觸犯犯罪構成要件不同之販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，為想像競合犯，有連續犯又有想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定從一重之連續販賣第一級毒品罪處斷。惟所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，不得因連續犯而加重其刑。而查被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，而於八十四年九月三十日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可考，其於五年以內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟所犯販賣第一級毒品法定本刑為死刑、無期徒刑，不得加重其刑。末查，被告於販入本件毒品之初雖即有販出之意，惟被告均僅販予固定之友人，並未廣泛流入不特定之市場，對社會影響尚非嚴重，且八十七年十一月二十三日當次尚未販出即被查獲，其情節亦非重大，而所犯為死刑、無期徒刑之罪，科以最低度刑猶嫌過重，衡情應係為施用毒品始犯此重罪，不無可憫，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
五、原審予以論罪科刑，固非無見；惟原審就被告於附表二所示之時間、地點有販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之犯行及販賣所得財物一萬元均未予敘及，尚有未洽，另被告八十七年十一月二十三日所犯上開販賣第一級毒品及第二級毒品二罪，係一行為同時同地犯之，乃係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷，原審認被告所犯上開二罪間，犯意個別，手段互異，應予分論併罰，而未論以想像競合犯，亦有未洽，再原審對於扣自案外人丁○○身上之第一級毒品海洛因三包（淨重一‧八九公克），並未依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷毀，及對於本件經警查扣之磅砰一個及分裝袋一百十二個，竟認為係被告所有之物，均有未合，是被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告所販賣毒品之次數、數量及所得尚非至鉅等一切情狀，量處有期徒刑十三年。又丁○○身上扣得其向戊○○購買之海洛因參包（淨重一‧八九公克，包裝重○‧六七公克，純度二九‧○六％，純質淨重○‧五五公克），扣案自戊○○所持有之海洛因一袋（淨重一‧二六公克，包裝重○‧三六公克，純度十二‧十二％，純質淨重○‧一五公克）（見原審卷第一○四頁法務部調查局函）、安非他命三袋（淨重一．二七公克，包裝重○．六九公克）為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均宣告沒收銷燬。犯罪所得財物二萬二千元（販賣第一級毒品海洛因所得一萬八千元、販賣第二級毒品安非他命所得四千元），均應依毒品危害防制條例第十九條宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案吸食器一組、注射針筒八支，核與被告販賣第一級、第二級毒品無關，另磅秤一個、分裝塑膠袋一百一十二個非為被告所有，皆不為沒收之諭知，併此敘明。
六、公訴意旨另以：被告戊○○基於概括之犯意，自八十七年二、三月間某日起，迄同年十一月二十三日止，連續多次販賣第二級毒品安非他命予 李尚益 、丁○○，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）公訴人認被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命予李尚益，無非以經警查獲施用第二級毒品安非他命之李尚益於警訊時供述曾於前述時地向被告購買第二級毒品安非他命，為其唯一論據；然查李尚益所為指述向被告購買安非他命之情，已為被告所否認，且又查無何補強證據足資證明李尚益之指述確與事實相符，況證人李尚益於原審法院審理中亦供承因懷疑被捕係遭被告及其女友丙○○密報，挾怨報復，始誣指被告販賣第二級毒品安非他命等語（見原審卷第四十頁正、反面、第五十二頁反面），核與證人 曾博義 即承辦警員證稱：「丙○○前一天被大園分局分局警方逮捕，而李尚益之前也是被大園分局逮捕，李尚益就懷疑是丙○○密報的，他們之間有某些因素，李尚益就說要咬大家一起咬，整個案子各人（李尚益、戊○○）有各人吸的來源，而當時李尚益我追蹤時，是未看到他有跟戊○○接觸過」（見原審卷第一百二十一頁反面、第一百二十二頁）等語相符，是證人李尚益指稱被告販賣第二級毒品安非他命予伊云云，要非與事實相符，自難依李尚益之片面指述即認被告有販賣安非他命予李尚益之事實。
（二）至公訴人指訴被告涉嫌販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○乙節，不僅為被告及證人丁○○所否認，且卷內亦無任何證據資料顯示被告有販賣第二級毒品安非他命予證人丁○○之犯行，是公訴人指訴被告於上開時地販賣第二級毒品安非他命予丁○○乙節，尚乏積極證據足資證明。
（三）綜上所述，公訴人指訴被告販賣安非他命予李尚益及丁○○之犯行，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分犯行與前述被告販賣第二級毒品安非他命論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另就此部分為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第五十九條判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十九日
台灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官劉慧芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十一年十一月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表一：戊○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予李昌原部分：
┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│販賣時間│販賣地點│販賣客體│販賣價格│所得財物│所犯法條│證據│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│八十七年│戊○○位│安非他命│每次新台│李昌原拖│毒品危害│⒈李昌原證││八、九月│於台北縣││幣（下同│欠價金未│防制條例│述（偵卷││間，共三│鶯歌鎮中││）一、二│給付│第四條第│一七五四││次│正路某處││千元，重││二項│七號第八│││租屋處││量不詳│││頁反面、│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤九頁，原││八十七年│戊○○位│海洛因│一千元，│戊○○與│同右條例│審卷第二││十一月二│於桃園市││重量不詳│李昌原約│第四條第│十二頁反││十三日│福壽街四│││定，由李│一項│面、二十││時分許│二之一號│││昌原販出││三頁）│││二樓租屋│││後再給付││⒉乙○○證│││處│││價款，李││述（本院││││││昌原尚未││前審八十││││││販出即被││九年七月││││││查獲，蔡││五日調查││││││鍾賢並無││筆錄）││││││所得││⒊丁○○證│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤述（同右││同右│同右│安非他命│一、二千│同右│同右條例│偵卷第十│││││元，重量││第四條第│四頁正、│││││不詳││二項│反面、一││││││││二八頁）││││││││⒋違反社會││││││││秩序維護││││││││法案件現││││││││場紀錄表││││││││（同右偵││││││││卷第十六││││││││頁）││││││││⒌贓證物品││││││││清單（同││││││││右偵卷第││││││││三十、一││││││││八二頁）││││││││⒍法務部調││││││││查局檢驗││││││││通知書（││││││││原審卷第││││││││三三、一││││││││○一頁）│││││││││└────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘附表二：戊○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予乙○○部分：
┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│販賣時間│販賣地點│販賣客體│販賣價格│所得財物│所犯法條│證據│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│八十七年│戊○○位│安非他命│每次一包│新台幣（│毒品危害│⒈乙○○證││八至九月│於桃園市││一千元，│下同）四│防制條例│述（偵卷││間，共四│福壽街四││重量約○│千元│第四條第│一七五四││次│二之一號││、五公克││二項│七號第一│││二樓租屋││至○、六│││二四至一│││處││公克│││二五頁、││││││││一三二至│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤一三四頁││八十七年│同右│海洛因│五千元，│一萬元│同右條例│，本院前││七月至十│││因包裝大││第四條第│審卷八十││月間，共│││、小包不││一項│九年七月││二次│││同，重量│││五日調查│││││亦不相同│││筆錄）││││││││⒉李昌原證││││││││述（同右││││││││偵卷第一││││││││五八頁，││││││││原審卷第││││││││二十三頁││││││││）││││││││⒊丁○○證││││││││述（同右││││││││偵卷第十││││││││五頁）││││││││⒋違反社會││││││││秩序維護││││││││法案件現││││││││場紀錄表││││││││（同右偵││││││││卷第十六││││││││頁）││││││││⒌贓證物品││││││││清單（同││││││││右偵卷第││││││││三十、一││││││││八二頁）││││││││⒍法務部調││││││││查局檢驗││││││││通知書（││││││││原審卷第││││││││三三、一││││││││○一頁）│└────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘附表三：戊○○販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分：
┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│販賣時間│販賣地點│販賣客體│販賣價格│所得財物│所犯法條│證據│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│八十七年│戊○○位│海洛因│一包三千│新台幣（│毒品危害│⒈丁○○證││十月某日│於桃園市││元，重量│下同）三│防制條例│述（原審│││福壽街四││不詳│千元│第四條第│卷第二十│││二之一號││││一項│五頁正、│││二樓租屋│││││反面、五│││處│││││十一頁正││││││││、反面）││││││││⒉乙○○證│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤述（偵卷││八十七年│台北縣新│同右│一包五千│五千元│同右│一七五四││十一月二│莊市省立││元，重量│││七號第十││十三日前│醫院旁加││不詳│││一頁正、││一週某日│油站│││││反面、原││││││││審卷第四│├────┼────┼────┼────┼────┼────┤一頁正、││八十七年│戊○○位│同右│一包七千│丁○○購│同右│反面，本││十一月二│於桃園市││元，重量│買後價金││院前審八││十三日│福壽街四││不詳│尚未給付││十九年七││時分許│二之一號│││，即為警││月五日調│││二樓租屋│││查獲││查筆錄）││││││││⒊違反社會││││││││秩序維護││││││││法案件現││││││││場紀錄表││││││││（同右偵││││││││卷第十六││││││││頁）││││││││⒋贓證物品││││││││清單（同││││││││右偵卷第││││││││三十、一││││││││八二頁）││││││││││││││││⒌法務部調││││││││查局檢驗││││││││通知書（││││││││原審卷第││││││││三三、一││││││││○一頁）│└────┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘