裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年原上字第5號民事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度原上字第5號上訴人 潘秀茹 （原名 潘綉梅 ）
練登豐 （原名 練文平 ）上二人共同訴訟代理人 劉光燿 律師被上訴人 谷明煒 （即 曾彩 評之承受訴訟人）
石啟旭 （即 曾彩評 之承受訴訟人） 石爵衛 （即曾彩評之承受訴訟人） 石月忻 （即曾彩評之承受訴訟人）上三人共同訴訟代理人 林松虎 律師上三人共同複代理人 林明毅 律師
陳宥任 受告知訴訟人 曾伯郎 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國105年8月3日臺灣南投地方法院104年度原訴字第12號第一審判決，提起上訴，本院於107年5月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第168條定有明文。又上開條文所定之承受訴訟人， 於得 為承受時，應即為承受之聲明；他造當事人，亦得聲明承受訴訟，同法第175條第1項、第2項亦有明文。經查，本件曾彩評為原告，曾彩評嗣於民國105年7月11日訴訟進行中死亡，其繼承人為谷明煒、石爵衛、石啟旭、石月忻，此有曾彩評之戶籍謄本、繼承系統表附卷可憑（見本院卷一第12頁、第18至21頁），並由谷明煒、石啟旭、石爵衛、石月忻於105年11月14日具狀承受訴訟（見本院卷一第35頁），並送達繕本予對造（見本院卷一第36頁），依法已生承受訴訟效力，合先敘明。
(二)次按訴訟之結果對於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱980地號土地）應有部分2分之1原為 曾彩評所 有，於本案繫屬中，曾彩評於104年5月8日將其980地號土地應有部分所有權，以買賣為原因，移轉登記予訴外人曾伯郎所有，此有系爭土地登記謄本附卷可憑（見原審卷第84頁），是曾伯郎就本件兩造訴訟為有法律上利害關係之第三人，爰依前開規定，將本件訴訟通知曾伯郎。
(三)被上訴人谷明煒經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之主張：980地號土地為原住民保留地，其中應有部分1/2原由 曾清雲 （已歿）登記為耕作權人，曾彩評於102年8月28日因繼承關係取得曾清雲之耕作權，並於103年11月27日因耕作權期間屆滿而取得980地號土地應有部分1/2，乃與曾伯郎成為980地號土地之共有人，應有部分各1/2。則980地號土地所有權應有部分1/2，及坐落其上未辦保存登記之門牌號碼為南投縣○○村○○巷00○0○0號建物（下稱系爭建物），暨同段980-1地號土地（下稱980-1地號土地）之耕作權，原均屬曾彩評所有。上訴人為阻止共有人即曾伯郎行使優先承買權，乃於103年12月11日以曾彩評為抵押權義務人兼債務人，上訴人為抵押權人，與曾彩評通謀虛偽就980地號土地應有部分1/2設定擔保債權金額新臺幣（下同）1,200萬元，債權額比例各1/2之系爭抵押權。嗣後兩造就980地號土地、980-1地號土地及系爭建物約定買賣價金分別為160萬元、10萬元、10萬元，總計為180萬元。然因980地號土地屬原住民保留地，承買人需具有原住民身份，上訴人乃以訴外人 林心怡 之名義為買受人，由上訴人潘綉梅以林心怡代理人之身分於104年1月14日與曾彩評簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。曾彩評並於104年2月9日依土地法第34條之1第4項規定將前揭買賣事宜通知980地號土地之共有人曾伯郎，曾伯郎則於同日寄發埔里中心碑郵局第12號存證信函予曾彩評表示願以同一條件優先承買，曾彩評因而與曾伯郎訂立買賣契約，並於104年5月8日將980地號土地所有權應有部分1/2移轉登記予曾伯郎所有。曾彩評委由林松虎律師於104年3月9日寄發104年度松字第10403091號函，催告上訴人於文到10日內塗銷系爭抵押權設定登記，嗣於104年3月17日以臺中民權路郵局營收股第604號郵局存證函對林心怡就系爭買賣契約為解除契約之意思表示，並請求雙方負回復原狀的義務，同時將所收取之價金160萬元返還林心怡，並請求將收取之所有權狀及相關文件返還曾彩評。曾彩評從未向上訴人借款，兩造就系爭抵押權設定契約內容，係兩造所為通謀虛偽意思表示，目的係為以虛偽之債權設定抵押權，以阻止980地號土地共有人行使優先承買權，兩造間實際並未有借款之合意及借款交付之事實。又上訴人於鈞院106年1月6日民事準備書狀亦自認上開抵押權之1,000萬元金額為通謀虛偽意思表示，雖其主張抵押權設定為真正，即與抵押權之從屬性相違，是以，抵押權擔保之債權既未發生，抵押權即因從屬性未成立。爰依民法第87條之規定及系爭抵押權設定契約請求確認系爭抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，上訴人並應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、上訴人之答辯：練文平與曾彩評簽立租賃契約租用980地號土地，租期自102年6月13日起至129年6月12日止（下稱系爭租約）。又上訴人提供自己所出資搭建之系爭建物及所經營之汽車修配廠，讓曾彩評為稅籍及營業之登記， 曾彩評方 得以登記耕作權並取得980地號土地應有部分1/2，曾彩評乃簽發數張本票作為上訴人搭建系爭建物之出資之擔保，並與上訴人成立980地號土地應有部分1/2之租賃契約。依曾彩評生前財務狀況，尚須出賣土地變現之無資力情形，斷無可能負擔系爭土地整地、興建汽車修配廠高達150萬元之經費，是以曾彩評雖以土地出租人名義出資合作，雙方收益為三七分帳，然實際上尚需藉由雙方逐年比例攤提修車廠除租金外之人事、原物料、水電等成本，上訴人方有回收投資獲利之可能，因此上訴人為了要求曾彩評擔保其本應分擔之營運成本(由上訴人之出資先行墊付)及其他借款，而由曾彩評所親簽合計5,108,400元之本票存在，累計其他上訴人以匯款方式交付之借款金額6,530,000元，以及曾彩評所親簽收據未還之小額借款469,400元，尚未考量利息計入，合計已達12,107,800元之多，雙方設定擔保債權額1,200萬元之抵押權要屬合理，是以兩造間確有債權債務關係存在。上訴人雖曾自認系爭抵押權1,200萬元中之1,000萬元為通謀虛偽意思表示，然此已經上訴人嗣後撤銷自認。系爭抵押權係擔保曾彩評之借款債務、上訴人搭建系爭建物之出資及系爭租約，非通謀虛偽設定，曾彩評前已違反約定，未於完成980地號土地所有權登記後與共有人辦理土地分割登記，並優先出售上訴人；又無視已收受至129年6月12日之租金，且系爭抵押權乃擔保其借款債務、上訴人搭建系爭建物之出資及系爭租約，訛稱系爭抵押權之設定為通謀虛偽等節，違反契約自我拘束及誠信原則。
四、原審法院經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決確認上訴人二人就坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地於103年12月12日以南投縣埔里地政事務所103年收件埔資字第000000號設定登記1,200萬元、證明書字號分別為103埔他資字第3009號及103埔他資字第3010號、設定權利範圍分別為2分之1及2分之1之普通抵押權及所擔保之債權均不存在。上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。上訴人不服，提起上訴，聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人於第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人之答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。經查：本件曾彩評主張其原為980地號土地應有部分1/2之所有權人，於104年5月8日將所有權以同年4月24日買賣為原因，移轉登記予訴外人即共有人曾伯郎，上訴人與曾彩評於103年12月12日就980地號土地應有部分1/2，經南投縣○里地000000000000000號收件，設定擔保債權總金額1200萬元，債權額比例各1/2之普通抵押權（證明書字號分別為103埔他資字第3009號及103埔他資字第3010號，下稱系爭抵押權）為通謀虛偽之意思表示，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，惟為上訴人所否認；且曾彩評目前雖非980地號土地之共有人，然其為系爭抵押權及所擔保債權之債務人，依曾彩評與曾伯郎就980地號土地所簽訂之土地買賣契約書第2條約定，曾彩評須於系爭抵押權設定登記塗銷後，始能收取第2期款。是系爭抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在確有爭執，並致曾彩評在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決除去，揆諸前開說明，應認曾彩評提起本件訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)原審原告曾彩評提起本件訴訟，核屬當事人適格：按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記。又依抵押權設定登記聲請書，及登記所需之抵押權設定契約書之記載，抵押權設定登記之聲請人及設定契約之訂立契約人，除權利人及義務人外，如抵押物為第三人（抵押人）所有者，並列載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人，應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴（最高法院77年度第6次民事庭會議決議(二)參照）。上訴人雖主張980地號土地確實係於曾彩評設定抵押權後，始移轉予訴外人曾伯郎，自此之後抵押權設定契約即存在於上訴人與訴外人曾伯郎之間，曾彩評既已脫離抵押關係，當無從據以請求塗銷抵押權登記，至多僅能另訴確認其與上訴人間之金錢消費借貸債務不存在等語。然查本件被上訴人之被繼承人曾彩評現雖非供擔保之980地號土地之所有權人，惟曾彩評屬系爭抵押權所擔保債權之債務人，亦為系爭抵押權設定契約之當事人，且為系爭抵押權設定登記之共同聲請人之一，有抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書可佐（見原審卷第8至14頁）。足見曾彩評為利害關係人無疑，依前揭最高法院民事庭決議意旨自得請求抵押權人即上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，上訴人前開所辯，委無足採。
(三)系爭抵押權擔保之債權未存在，系爭抵押權違反從屬性而不成立，被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權為有理由：
１、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。
民法第860條、第861條、第870條、第307條分別定有明文。
另稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。則為民法第881條之1第1項、第2項所明定。復參修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文。蓋最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。為此，修正之民法第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，除第881條之1第2項就被擔保債權之資格予以限制之規定、第881條之4第2項有關原債權確定之期日不得逾30年之規定、第881條之7有關抵押權人或債務人為法人而有合併之情形，及抵押權人或債務人為營業而與其他營業有合併情形等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦宜適用，俾求明確，爰增訂本條規定。因民法第881條之1以下最高限額抵押權已於96年增訂並公佈施行，施行後有普通抵押權與最高限額抵押權兩種抵押權類型：普通抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同，前者之從屬性要求較後者嚴格。故普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。
２、次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。考其立法意旨在於：登記與占有同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943條設有權利推定效力之規定，登記自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第1項規定，增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻（民法第759條之1立法理由參照）。再者，申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。土地登記規則第111條之1復有明定。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之公示原則與特定原則（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。
３、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。如原告起訴請求確認被告對其債權不存在，被告主張在該債權為消費借貸債權，因消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，則被告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件系爭抵押權之權利種類、擔保債權種類及範圍，業經登載為權利種類：普通抵押權、擔保債權種類及範圍：103年12月11日之金錢借貸，有土地登記申請書及土地登記第一類謄本在卷可佐（見原審卷第8至14頁、第85頁）。
揆諸前揭說明，基於抵押權登記之公示原則與特定原則，系爭抵押權之權利種類、擔保債權種類與範圍自應以土地登記謄本為據。而上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權業已成立，然曾彩評及被上訴人否認兩造間存在消費借貸契約，依上開說明，上訴人即應就兩造曾為借貸意思互相表示合致及上訴人業已交付借款之事實負舉證之責。經查：
⑴、本件上訴人所提出9張本票，其上簽名雖經原審將曾彩評於1
04年12月15日準備程序時當場簽立捺印之筆跡、指紋及系爭租約、曾彩評與上訴人潘綉梅之土地買賣契約書（見原審卷第138至139頁、第179至192頁），囑託法務部調查局鑑定之結果，其上筆跡與指紋均相同，有法務部調查局105年1月14日調科貳字第10403560650號函附卷可憑（見原審卷第196頁至第201頁），足認上訴人提出之9張本票、系爭租約及曾彩評與上訴人潘綉梅之土地買賣契約書均為曾彩評親簽捺印。然曾彩評否認上訴人曾交付借款，上訴人卻未舉證證明確實已將本票票面金額之借款交付曾彩評之事實，故非僅得以本票為繳回票據，上訴人仍持有曾彩評簽立之本票等情，逕行推論兩造間存在借貸關係。
⑵、而辦理系爭抵押權設定登記之地政士即原審證人 陳惠邦 ，於
105年4月14日證稱：「(本件抵押權設定是否為你辦理？可否說明當時辦理的情形？提示抵押權設定契約書）是我辦理的，當初是設定的金額是1200萬元整是含借貸、積欠款項、未來要給潘綉梅、練文平增建房屋，是一個擔保的保證，因為要蓋要用曾彩評同意才可以蓋，所以需要擔保，因為要讓上訴人在土地上投資的金額做一個擔保，1200萬元整是兩造已經談過後才到我的事務所來委由我辦理設定抵押，以上內容是我聽兩造陳述所知，兩造到事務所協議確認後委託我辦理設定抵押。兩造間有不斷借貸的事情，兩造曾經在我的事務所由潘綉梅拿現金給曾彩評，金額若干我不清楚。(原住民保留地無法由非原住民登記所有，但仍有原住民與非原住民成立買賣契約之情形，請問依你在南投地區辦理不動產業務之經驗，於此情形下，買方會以何方式保障自己的權利？)原住民保留地非原住民不得買賣登記，實務上為了保護雙方我們代書都會做抵押設定，再回到法院做租賃的公證。(本件不動產所有權移轉登記經過你有無參與？)有，繼承分割部分我沒有參與，之後，有訴外人 廖秋霞 與上訴人有衝突，所以廖秋霞有三次到我事務所來拜託我說曾彩評應有部分讓他買去處理就好，以我代書的立場我不能違背我的職務做私下協議，我只有受委託幫上訴人辦理抵押權設定，之後，廖秋霞出面幫曾彩評委託林律師發律師函給我，因為曾彩評的權狀在我這裡，他要拿走，我參與的是這個部分，因為我收到律師函告知要我返還權狀，我認為既然有委任律師了，就由律師去釐清處理。(這個抵押權設定申請書原證一第三頁是普通抵押權或最高限額抵押權？提示抵押權設定申請書原證一)普通抵押權。(根據契約書記載擔保債權總金額1200萬元整擔保範圍是103年12月11日金錢借貸，這樣的記載是否正確？)是我記載的。(辦理系爭抵押權的時候你有親眼目睹抵押權人在103年12月11日交付1200萬元整給抵押人否？)沒有，我剛剛已經有說明這點」等語（見原審卷第222至224頁）。足認兩造並未告知陳惠邦其等借貸及積欠款項之金額，陳惠邦乃無從證述兩造是否實際存在債權債務及其金額。此外，上訴人未能提出證據證明上訴人確曾將其所提出之9張本票票面金額交付曾彩評，以及曾彩評實際積欠之借款金額，本院無從認定上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在一節為真實。
４、系爭抵押權為普通抵押權，依上開說明，須先有被擔保之債權存在始得成立：
⑴、上訴人雖以兩造於系爭租約第13條約定：甲方（即曾彩評）
於租賃期間內，應盡快向公所辦理他項權利換發土地權狀登記，登記於完成後甲方（即曾彩評）並應將上該土地（即980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分1/2）抵押設定給乙方（即上訴人）＜含借款＞，出租人（即曾彩評）應與他共有人辦理土地分割登記，優先出售給乙方（即上訴人）等語（見原審卷第136頁至第137頁背面），抗辯兩造確有設定系爭抵押權之真意。惟本件系爭抵押權為普通抵押權，依普通抵押權之從屬性，非僅以兩造有設定抵押權之合意為已足，尚須由抗辯系爭抵押權存在之上訴人，就兩造間先有被擔保之債權存在方設定登記系爭抵押權之事實負舉證之責。
⑵、上訴人固另提出 曾開山 與 張榮泉 之土地租賃契約書、曾開山
與上訴人練文平之土地租賃契約書、興太和預拌混凝土送貨單、請（繳）款通知單、出貨單、估價單、請款單、南投縣仁愛鄉公所104年7月9日仁鄉土農字第1040012536號函、財政部中區國稅局103年4月21日中區國稅埔里銷售字第1033700818號函在卷（見原審卷第120頁至第130頁背面、第156至161頁）。然該等證據資料僅能證明上訴人曾向980地號土地之權利人承租土地，並支出款項於土地上興建建物，由曾彩評取得稅籍而為營業登記名義人等情，縱然兩造間確實因上訴人支出興建建物之工程款項而已發生具體之債權債務關係，然該債權債務關係並非必為借貸關係，自非可依上開證據推認系爭抵押權係作為該等債務之擔保。
⑶、另陳惠邦於上開期日到場亦證稱：原住民保留地非原住民不
得買賣登記，實務上為了保護雙方，我們代書都會做抵押權設定，再回到法院做租賃的公證等語（見原審卷第223頁）。雖可認非原住民欲使用收益如980地號土地之原住民保留地，為規避法令限制，實務上或有將原住民保留地設定抵押權擔保非原住民之承租人使用收益權之作法，故縱兩造確有就未來上訴人增建房屋之擔保而設定系爭抵押權之合意，因未登載於登記謄本，與公示原則不符，而非系爭抵押權所登載、公示而擔保之債權債務關係，自非屬系爭抵押權之擔保範圍所及，且該擔保尚未實際發生債權，依普通抵押權之從屬性，仍難認系爭抵押權業已成立。
⑷、上訴人雖提出借據與臺中商業銀行（下稱臺中商銀）匯款單
，主張上訴人陸續支付現金及匯款予曾彩評之金額達604萬元（見本院卷一第68至83頁），此為本件系爭抵押權擔保之債權等語，然依原審證人陳惠邦證述，伊於103年12月11日辦理抵押權時未親眼見到上訴人交付1200萬元予曾彩評，上訴人與曾彩評間有不斷借貸的事情，上訴人曾經在伊事務所拿現金給曾彩評金額伊不清楚等語（見原審卷第222頁），即無從證明上開借據及匯款單係為擔保本件系爭抵押權。次查本件上訴人提出臺中商銀之匯款單之匯款日期與金額如下：103年12月11日金額49萬元、103年12月17日金額49萬元、103年12月25日49萬元、103年12月29日48萬元、104年1月5日48萬元、同年1月12日47萬元及40萬元、1月22日40萬元、1月26日45萬元、1月29日46萬元、2月2日48萬元、2月5日47萬元、2月9日48萬元，並有臺中商銀埔里分行分別於106年5月4日及6月19日函檢附曾彩評帳戶之交易明細資料及交易傳票影本（見本院卷一第106至108頁第120至135頁），核與上訴人前開所提之匯款單相符。然上訴人所提出之匯款時間與金額，除103年12月11日之49萬元外，其餘均為設定抵押權之後所為之匯款，本件既為普通抵押權，於抵押權設定後所為之匯款，縱使係曾彩評向上訴人之借款，亦已違反抵押權成立上之從屬性。又上訴人雖於103年12月11日匯款49萬元予曾彩評，然匯款原因甚夥，非必係交付借款，且匯款金額與系爭抵押權設定之金額未相符合，上訴人潘綉梅於本院106年1月11日準備程序提出103年12月11日、103年12月17日金額各49萬元，共計98萬元之臺中商銀匯款單，主張該兩筆匯款金額乃系爭抵押權擔保之債權，然依潘綉梅於該準備程序期日之陳述：我先生是經營修車廠的，有中古車可以賣，曾彩評要向我們買車，她叫我匯款給她，她再把錢領出來買車等語（見本院卷一第55頁反面至56頁）。依上訴人潘綉梅前開陳述，103年12月11日之匯款金額僅有49萬元，已與系爭抵押權擔保之債權不符，且103年12月17日之匯款係於系爭抵押權成立後，已非系爭抵押權擔保之範圍，縱認兩造先前約定借貸金額為98萬元，亦與系爭抵押權設定之1200萬元不符，是以上訴人所提98萬元匯款單亦無從證明與曾彩評間確有系爭抵押權所擔保之債權存在。再者本件設定抵押權時民法已增訂民法881條之1以下最高限額抵押權相關之規定，本案於設定登記當時，並非無從選擇最高限額抵押權而為登記，是以本件既為普通抵押權之設定，自須遵守成立上從屬性之要求，從而系爭抵押權之擔保債權既記載為103年12月11日之1200萬元之借貸債權，上訴人所提出之匯款單與該記載不符，亦無從證明103年12月11日曾彩評與上訴人間之1,200萬元借款債權存在，故系爭抵押權因違反成立上從屬性原則而失所附麗。
５、按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記。又依抵押權設定登記聲請書，及登記所需之抵押權設定契約書之記載，抵押權設定登記之聲請人及設定契約之訂立契約人，除權利人及義務人外，如抵押物為第三人（抵押人）所有者，並列載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人，應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴（最高法院77年度第6次民事庭會議決議(二)參照）。經查：本件曾彩評為系爭抵押權之債務人，有南投縣埔里地政事務所104年5月27日埔地一第00000000號函附抵押權設定登記申請書在卷足參（見原審卷第58至65頁）。而本件上訴人因未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權即不存在，故系爭抵押權之債務人即曾彩評及被上訴人自得本於債之關係請求抵押權人即上訴人塗銷供債權擔保之系爭抵押權設定登記。
６、按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之。原審謂當事人於自認有所附加或限制者，始得撤銷自認，而單純之自認則不在得撤銷之列，自屬誤會（最高法院75年台上字第282號判例意旨參照）。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。當事人合法委任之訴訟代理人，在訴訟上為自認，亦與該當事人自身所為者同。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，自須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實（最高法院88年度台上字第792號裁判意旨參照）。查上訴人於106年1月6日民事準備狀，主張系爭土地上之抵押權1200萬元其中1000萬元之金額為通謀虛偽意思表示，但設定抵押權為真正，曾彩評與訴外人林心怡合意設定該抵押權給潘綉梅來擔保雙方買賣過戶的安全進行等語（見本院卷一第51頁）。嗣經上訴人以107年4月17日民事準備書狀
(二)撤銷前開自認之意思表示（見本院卷二第30頁），然依前開最高法院見解，上訴人並未能證明前開自認與事實不符，僅於準備書狀(二)中陳明106年1月6日之書狀係因代為撰狀傳達之「台灣人民生活提升司法人權促進協會」傳達不實，縱使該協會於書狀中未正確傳達上訴人之意思，衡諸常情，上訴人將書狀送達本院前，應已將書狀先行閱覽，確認無誤後方將書狀送達本院，參酌以上訴人於106年1月6日所具之民事準備狀，文字內容並非艱深難慬，足認上訴人確係知悉106年1月6日準備書狀之內容無誤，上訴人主張撤銷前開自認，即非可採。
(四)綜上所述，本件上訴人雖否認兩造通謀虛偽設定系爭抵押權，然未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，系爭抵押權自亦不存在，且曾彩評為系爭抵押權之債務人，從而，曾彩評及被上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年6月20日
原住民族法庭審判長法官蔡秉宸
法官黃渙文法官許旭聖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳麗玉中華民國107年6月20日