裁判字號： 臺灣 高等法院 臺中 分院107年侵上訴字第36號刑事判決
裁判日期：民國107年06月20日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度侵上訴字第36號上訴人即被告 蘇梓瑜 選任辯護人 楊博堯 律師上訴人即被告 蘇侑崙 選任辯護人 游琦俊 律師（法扶律師）上列上訴人等即被告等因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院105年度侵訴字第44號中華民國106年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵續字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年；又犯乘機性交罪，處有期徒刑參年。應執行有期徒刑參年陸月。
其餘（丁○○部分）上訴駁回。丁○○緩刑參年，緩刑期間應依附件即臺灣臺中地方法院107年訴字第375號損害賠償事件民國107年6月12日和解筆錄內容履行。
犯罪事實
一、戊○○、丁○○與0000-000000（民國00年0月生，詳真實姓名對照表，以下簡稱乙○）於民國103年間，同在戊○○之姑姑 蘇月娥 所經營之包子店（住址、店名均詳卷）工作，乙○平日稱戊○○為「生鏽」（臺語）哥哥、稱丁○○為「 阿崙 」（臺語）。戊○○、丁○○平時與乙○交談、相處，即可自外觀輕易判斷得知乙○有智能不足之情形，渠等均明知乙○有心智缺陷，對於外界事務之認知、理解、分析判斷及自我保護之能力均顯較常人低落，屬於中度智能障礙之人，竟分別對乙○為下列行為：
㈠戊○○於103年2月間某日，向乙○佯稱包子店2樓有老鼠，
要求乙○上2樓倉庫清理。乙○隨戊○○上樓後，戊○○竟基於乘機性交之犯意，脫去乙○之衣褲，撫摸乙○之胸部及下體，以手指插入乙○之陰道內，並以其陰莖插入乙○之陰道內，再叫乙○為其口交之方式，對乙○為性交行為得逞，事畢要求乙○不得對外張揚。另於103年5月17日下午，戊○○又向乙○佯稱樓上髒亂，要求乙○上樓清理，乙○隨戊○○上樓後，戊○○先要求乙○穿上其準備之睡衣，乙○穿上睡衣後，戊○○又命乙○脫下睡衣，並基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入乙○之陰道內，再叫乙○為其口交之方式，對乙○為性交行為得逞。
㈡丁○○於103年5月17日下午，乙○遭戊○○為上開乘機性交
行為得逞後，與乙○在店內工作時，因蘇月娥要求乙○上樓試穿其前幾日帶乙○新購之內衣，並請丁○○一起上樓查看乙○試穿之內衣是否合身。乙○雖覺有異，仍勉為其難上樓，丁○○隨後亦跟著上樓，藉口要幫乙○調整內衣肩帶，將乙○之內衣脫下，並基於乘機猥褻之犯意，撫摸乙○之胸部，再告知乙○不可以告訴別人，不然就不理乙○等語，對乙○為猥褻行為得逞。
㈢嗣乙○於103年5月20日向蘇月娥陳述上情，經戊○○斥責乙
○，並要求乙○打電話給其父親0000-000000A（詳真實姓名對照表，以下簡稱甲○），請甲○帶乙○去驗DNA。乙○遂打電話予甲○，表示其遭戊○○、丁○○欺負，甲○旋將乙○帶離包子店，報警處理，進而查獲上情。
二、案經乙○及甲○訴由臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。故本件判決書關於告訴人乙○及其父甲○等，均僅記載其代號，其等真實姓名年籍資料分別詳卷內之代號與真實姓名對照表，合先敘明。
二、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。查告訴人乙○、甲○於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，被告戊○○、爭執乙○、甲○於警詢筆錄無證據能力；丁○○之辯護人則泛稱乙○、甲○未經具結部分屬審判外陳述無證據能力云云（見本院卷第58頁反面）；另查無符合刑事訴訟法第159條之3傳聞例外之情形，依上開規定，自應認無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於
審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告2人及其辯護人等均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈢又性侵害犯罪防治法第10條第1項、第3項「醫院、診所對於
被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」之相關規定，依同法第6條、第11條等相關條文所示，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項所定，即「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院100年度台上字第2071號判決意旨參照）。被害人乙○在衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，由醫師依上開規定對被害人乙○驗傷及取證後，而由醫師製作之驗傷診斷書，按諸前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，具有證據能力。
㈣又本判決所引用之其餘非供述證據，經本院審理時均依法踐
行調查證據程序，公訴人、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是本判決所引用之非供述證據，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）戊○○就上開乘機性交之犯
行，於本院審理中坦承不諱（見本院卷第100頁反面、第101頁）；被告丁○○則矢口否認有何乘機猥褻乙○之犯行，其辯稱：其有摸乙○，但有經過她同意才碰觸她胸部；發生事情的當天，其與乙○在樓上，本來是要看她的內衣好不好看，上去後，乙○還沒有脫，好像在害羞，那時候因為家裡的人有跟其說阿姨去世，其媽媽叫其早點回家，那時候只是想說乙○是同事，既然是同事就答應她上去看一下好不好看，那時候乙○害羞，其也趕時間，想說人家給其看，那其也給她看，所以其就把上衣給脫了，其沒有完全脫掉，類似衣服躺在手上這樣，大概兩秒其就穿起來，只看到乙○笑笑的這樣子，其轉過身之後，乙○就把上衣跟褲子脫掉，乙○說好了，其才轉過去，本來想說就看看，看完之後就下去要回家，其轉回去的瞬間，就看到乙○左邊的肩帶沒有用好，肩帶鬆掉了，其也忘記了是用哪隻手提醒乙○那個肩帶鬆掉了，後來比完之後，乙○就是笑笑的之類的，其也沒有什麼動作，就想說去把它用好，其走過去之後，看到她後面有傷口，其問她那傷痕哪裡來的，乙○說是她爸爸打的，其說那一定是妳不乖，才會被妳爸打，乙○說屁啦，她說她爸還拿很長的棍子打她，聽完之後，其覺得乙○有點可憐，本來想說安慰她，用有點遠距離擁抱的方式，胸沒有碰胸，手去貼乙○後背這樣而已，因為其不太會調內衣，所以其有請乙○把內衣脫下來讓其調整，伊看到她的胸部後，因為好奇，所以其有問乙○可不可以摸，乙○同意後，其才摸的云云（見本院卷第55頁反面、第100頁反面，原審卷一第238頁，103年度偵字第15808號卷第13頁及反面，104年度偵續字第71號卷第39頁）。
㈡經查：
⑴告訴人乙○經診斷為中度智能障礙者，自幼在特教體系接受
教育，口語表達能力尚可，接受心理輔導時，雖已年近20歲，但行為舉止仍像10歲小女孩，對於塗鴉、玩黏土和玩具特別感興趣，想法單純、自我保護能力有限，對於「工作」相當在意與認真，能完成被交付之簡單任務（如整理家務、轉達時間安排、簡單家庭作業），有臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔導記錄摘要及中華民國身心障礙手冊影本附卷可稽（見104年度偵續字第71號卷密封袋）。又乙○經臺灣臺中地方檢察署檢察官送請臺中榮民總醫院鑑定之結果，認為乙○之智能評估結果VIQ＝48；PIQ＝61；FSIQ＝53，落在中度智能不足之範圍中，有精神鑑定報告書1份附卷可參（見104年度偵續字第71號卷密封袋）。足認告訴人乙○為心智缺陷之人，對於外界事務之認知、理解、分析判斷及自我保護之能力均顯較常人低落，屬於中度智能障礙之人。
⑵被告戊○○、丁○○均 自承渠 等知悉乙○為智能不足之人，
惟被告丁○○矢口否認有對乙○為乘機猥褻之行為。被告戊○○則於偵查中、原審準備程序及審理中、本院準備程序均否認犯行，嗣於本院審理中始坦認不諱。然證人即告訴人乙○於偵查中結證稱：「（問：目前精神狀況為何？可否製作筆錄？）還好。可以。」、「（問：目前跟誰同住？）爸爸。」、「（問：為何來報案？）我是103年5月20日由爸爸帶我去報案，因為我被欺負，我在包子店被1個瘦瘦的（即被告丁○○）跟1個胖胖（即被告戊○○）的欺負，我是在103年5月20日告訴爸爸我被欺負的事。」、「（問：被胖胖的欺負是指何意？）胖胖的騙我，我都稱呼胖胖的「哥哥」，他是老闆娘的親戚，我被胖胖的欺負總共2次。第1次時間大概是103年過完農曆年後，詳細日期不記得了，當時他說包子店樓上有老鼠，叫我去掃，我上去後，他就把我全身脫光光，他就摸我【乙○以女娃娃表示自己，男娃娃表示被告，男娃娃手摸女娃娃胸部及下面】，他有摸我胸部及尿尿的地方，他還有手指插進去，我有跟他說不要，他還有用他的尿尿的地方插入我的尿尿的地方，當時我站著，跟他面對面，我感覺好幾分鐘，後來被告就叫我去樓下。第2次是在店裡，時間是5月16日星期六下午，我當天有上班，胖胖的叫我先上去2樓，他有買睡衣，叫我穿給他看，他幫我脫我的衣服，叫我換上他買的睡衣，後來睡衣他帶回去了，這1次他也有用他的尿尿的地方插入我的尿尿的地方，當時我站著，跟他面對面，他還叫我先去漱口，之後叫我用嘴巴含住他尿尿的地方。」、「（問：被瘦瘦的欺負是指何意？）瘦瘦的我都叫他 阿倫 【台語音譯】，阿姨【指老闆娘】有買內衣，阿姨叫我穿，她再叫阿倫去看我穿幾號，我當時說不要，我工作還沒做完，飯也還沒吃，但阿姨一直叫我上去，我上2樓後，阿倫也跟著上來，他就動手脫我的上衣、外褲、內衣，他摸我胸部及下面【乙○以女娃娃表示自己，男娃娃表示被告，男娃娃手摸女娃娃胸部及下面】，他沒有用手指插入，他隔著我的內褲摸我下面，之後他就叫我下去。」、「（問：何時開始在包子店打工？）我是102年高工畢業後，就去那家店打工。」、「（問：包子店在何處？如何去包子店打工？）包子店在菜市場那邊，爸爸會載我上下班。」、「（問：瘦瘦的跟胖胖的有叫你不可以告訴別人這些事嗎？）有。」、「（問：後來家人如何知道？）胖胖的那個叫我去驗DNA，叫我打電話給爸爸，我本來不敢講，因為他很兇。」、「（問：2名被告都還有在該包子店工作嗎？）有。」、「（問：2名被告摸你或發生性行為後，有給你錢或禮物嗎？）都沒有。」、「（問：【提示驗傷單】你胸部的傷勢如何來？）胖胖的抓的，瘦瘦的不會抓。」、「（問：你有交過男朋友嗎？）沒有。」、「（問：你有跟別人發生過性關係嗎？）沒有。」、「（問：可否理解何謂與人發生性關係？）【點頭】」、「（問：【提示犯罪嫌疑人指認表2張】胖胖的跟瘦瘦的分別是幾號？請再次確認。）胖胖的是編號1，瘦瘦的是編號5。」、「（問：你被胖胖的跟瘦瘦的欺負時，樓上還有其他人嗎？）沒有，但樓下有人。」「（問：你當時有尖叫嗎？）沒有，我想要尖叫，但我很害怕。」、「（問：你是否有跟其他人講過你被欺負的事？）沒有，我不敢講。」、「（問：有沒有其他陳述？）沒有。」等語（見103年度他字第3422號卷第10至13頁）。足證乙○於偵查中即明確指證被告戊○○在上開包子店內，曾對其為性交行為2次；而被告丁○○則對其為猥褻行為1次。
⑶證人乙○於原審審理中亦指證被告丁○○確對其有本件猥褻行為：
①證人乙○於原審審理中結證稱：「（檢察官問：妳現在還有
無在包子店工作？）沒有，離開了。」、「（檢察官問：妳在包子店工作時，妳都做什麼工作？）做包子。」、「（檢察官問：要不要幫忙裡面打掃什麼的？）要。」、「（檢察官問：妳在裡面是否看的到丁○○？）看不到。」、「（檢察官問：妳看不到被告？）我不想看他。」、「（檢察官問：妳是否認識丁○○？）認識。」、「（檢察官問：妳叫丁○○什麼？）叫他的名字。」、「（檢察官問：妳講一下？）我不要講。」、「（檢察官問：妳還是要講一下，平常在包子店都叫丁○○什麼？）阿崙【臺語】。」、「（檢察官問：包子店還有什麼員工，除了妳在那邊工作，阿崙有無在那邊工作？）有。」、「（檢察官問：妳認識阿崙多久？）不知道。」、「（檢察官問：從妳進去包子店工作就看到丁○○，是不是？）對。」、「（檢察官問：妳之前有跟警察、社工講過阿崙有碰過妳的身體，是不是？）是。」、「（檢察官問：妳現在講一下丁○○是怎麼碰妳的身體，講一下經過？）他摸我胸部。」、「（檢察官問：還有？）我不知道。」、「（檢察官問：丁○○在什麼地方摸妳胸部？）樓上。」、「（檢察官問：樓上是做什麼？）放東西的。」、「（檢察官問：丁○○摸妳胸部時，有無脫妳的衣服？）有。」、「（檢察官問：是丁○○脫妳的衣服？還是妳自己脫？）丁○○叫我脫的。」、「（檢察官問：丁○○叫妳脫之後，是他脫掉妳的衣服？還是妳自己脫？）丁○○幫我脫的。」、「（檢察官問：丁○○摸妳的胸部之前，他有脫掉妳的衣服，有無脫掉妳的內衣？）有。」、「（檢察官問：上半身都脫光？）對。」、「（檢察官問：妳剛才說丁○○摸妳的胸部，還有無摸妳身體其他地方？）就摸我胸部的內衣而已。」、「（檢察官問：有無脫妳的褲子？）沒有。」、「（檢察官問：妳之前是否有到警察局說阿崙欺負妳？）對。」、「（檢察官問：後來也有跟檢察官講阿崙怎麼欺負妳，對不對？）對。」、「（檢察官問：妳當時有講阿崙有摸妳尿尿的地方，是否記得有這樣講？）有。」、「（檢察官問：妳當時講的是誠實？還是說謊？）誠實的。」、「（檢察官問：阿崙有摸妳尿尿的地方，是不是？）是。」、「（檢察官問：我剛剛問妳阿崙摸妳身體什麼地方，妳說胸部？）因為我不敢講，會怕怕的。」、「（檢察官問：妳會怕什麼？）我怕他不承認。」、「（檢察官問：妳說阿崙摸妳尿尿的地方是怎麼摸，有無脫掉褲子？）我忘記了。很久的事情我忘記了。」、「（檢察官問：妳現在還會怕丁○○不承認，是不是？）對。」、「檢察官問：丁○○不承認妳為什麼會怕？）【未答】」、「檢察官問：妳很在乎阿崙有沒有承認，是不是？）對。」、「檢察官問：妳之前跟檢察官說丁○○沒有脫妳的內褲，隔著內褲摸妳尿尿的地方，但是妳在警察局說丁○○有伸進去摸妳尿尿的地方，這二個不一樣對不對？）對。」、「（檢察官問：一個是有伸進去摸，一個是隔著內褲摸，哪一個才是實在的？）忘記了，很久的事情了。」、「（檢察官問：所以妳只記得丁○○有摸？）對。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：妳曾經說5月17日妳跟阿崙到二樓，是誰叫妳跟阿崙上去的？）老闆娘叫我跟阿崙上去的。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：有無說叫妳上去做什麼？）她沒有跟我講。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：阿崙摸妳胸部之前，有無問妳說可不可以摸，還是妳拉他的手去摸？）他自己摸的，我沒有拉他的手。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：丁○○有無問妳『這樣好嗎』這句話？）我不知道。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：你們在二樓儲藏室時，他也有看到妳身上有傷痕？）我不知道。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：丁○○有無曾經問過妳是不是妳爸爸打的還是別人打的？）沒有。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：丁○○有無說過是不是因為妳不乖，然後妳講『屁啦』？）都沒有講。我不知道。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：丁○○有無說過是不是妳不乖，所以妳說『屁啦』這句話？）他沒有講。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：【請審判長提示偵續卷36頁蘇月娥筆錄，並告以要旨】老闆娘曾經在104年7月22日的偵查筆錄中說，你們去買完內衣回到店裡，妳就拉著阿崙的手說快一點啦，你看這樣可不可以、漂不漂亮，事後妳就拉著丁○○到樓上，蘇月娥在樓下，你們約3至5分鐘就下來，有無這一回事，她講的是否正確？）老闆娘叫我穿給阿崙看。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：你們買完內衣回來後，妳有無拉著丁○○的手上去樓上說要看內衣，3至5分鐘就下來，有無這樣的情形？）有，是老闆娘指示的，不是我，是老闆娘叫我拉著他的手上去的。」、「（檢察官問：老闆娘叫妳讓阿崙看妳的內衣合不合適，對不對？）對。」、「（檢察官問：妳有無拒絕老闆娘？）我不敢拒絕。」、「（檢察官問：妳如果跟老闆娘說不要，我不要阿崙看我的內衣，妳會怕老闆娘會怎樣？）我不知道。」、「（檢察官問：妳說妳不敢？）對，我不敢。」、「（檢察官問：妳是怕老闆娘對妳怎麼樣？）會叫我回去。」、「（檢察官問：回去哪裡？）就是回去吃自己。」、「（檢察官問：有無發生過什麼事情，老闆娘曾經說妳回去吃自己？）沒有。」、「（檢察官問：老闆娘有無說過妳不要在這邊工作了？）她有說過，我出去就找不到工作了。」、「（檢察官問：老闆娘說妳出去找不到工作講過幾次？）一次而已。」、「（檢察官問：是什麼情況老闆娘會這樣講？）我不知道。」、「（檢察官問：妳是否忘記了？）對。」、「（檢察官問：妳是否會擔心出去找不到工作？）會，因為還要養爸爸。」、「（檢察官問：要怎麼養爸爸？）我要養他。」、「（檢察官問：爸爸沒有工作？）他身體不舒服。」、「（檢察官問：妳一個月賺多少？）老闆娘有時候扣包子，就變少了。」、「（檢察官問：沒有扣是多少錢？）我沒有看。」、「（檢察官問：妳這樣拿給爸爸的？）對。」、「（檢察官問：妳是否會算多少錢？）不會。」、「（檢察官問：妳是否會算1000元、500元、100元加起來多少？）那個很難我不會。」、「（檢察官問：妳是否喜歡阿崙看妳的內衣？）不喜歡。」、「（檢察官問：老闆娘有無叫妳拉阿崙的手，有無這樣過？）我不知道。」、「（檢察官問：老闆娘說妳有拉阿崙的手，叫他快一點，來看內衣漂不漂亮？）是老闆娘說的，不是我講的。」、「（檢察官問：妳有無拉阿崙的手叫他看妳的內衣？）老闆娘叫我拉阿崙的手。」、「（檢察官問：妳有沒有拉？）沒有。」、「（檢察官問：妳為什麼不拉阿崙的手？）不知道。」、「（檢察官問：妳是否喜歡阿崙？）不喜歡。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：老闆娘在本案發生之前對妳好不好？）他們吃剩下的給我吃。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：老闆娘有無打過妳或罰過妳？）沒有。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：妳到警局做筆錄和到檢察官做筆錄，還有今天做筆錄時，有無人告訴過妳去做筆錄時要怎麼說？有無人教過妳要怎麼說？）爸爸會跟我講。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：爸爸如何跟妳講？）說事實的話。」、「（選任辯護人游琦俊律師問：有無具體跟妳說什麼樣的事情，例如要講阿崙當時對妳做什麼事情，這樣具體的跟妳說？）他只有說摸哪裡都要講。」等語（見原審卷一第78至89頁）。
②證人乙○上開證述，除就被告丁○○有無撫摸其下體之部分
與其偵查中所證述之內容有所出入外，對於被告丁○○在包子店2樓，曾藉口要鑑定乙○之內衣及調整肩帶，而撫摸乙○之胸部一節，前後證述一致。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。按被告確有撫摸乙○之胸部之事實，證人乙○指訴不移，且被告丁○○於原審審理中亦自承：「（審判長問：對證人乙○之證言有何意見？【提示並告以要旨】）有很多東西不實在。我根本沒有強迫她，她說我們只有給她剩菜剩飯吃。我確實有摸她胸部，但我沒有違反她的意願。」等語（見原審卷一第90頁反面、第91頁）。復本院審理中辯稱：其有摸乙○，但有經過她同意才碰觸她胸部云云（見本院卷第55頁反面、第100頁反面），被告丁○○坦承確有觸摸證人乙○胸部之事實。依證人乙○前後證述之內容，可以得知乙○因心智缺陷，致其辨別事理及自我保護之能力，均較常人低弱，在其工作之環境中（即包子店），與同事（即被告戊○○、丁○○）之相處上，顯然居於劣勢，而被告丁○○與乙○共事長達半年以上之時間，亦知悉乙○有心智上之缺陷，竟利用乙○對外界之反抗及自我保護能力薄弱之機會，在包子店2樓，藉口要幫乙○調整內衣肩帶，將乙○之內衣脫下，撫摸乙○之胸部等事實。
⑷證人乙○於原審審理中亦指證被告戊○○確對其有本件性交行為：
①證人乙○於原審審理中結證稱：「（檢察官問：妳在裡面看
得到外面坐在法庭裡面的被告這個男生嗎？）對。」、「（檢察官問：妳有看到嗎？）沒有。」、「（檢察官問：妳頭低低的看不到，妳抬起頭來。）啊。」、「（檢察官問：看到了嗎？）不想看他。」、「（檢察官問：妳先看一下，然後我問妳，妳都怎麼叫他？）都叫『生鏽』【臺語】。」、「（檢察官問：『生鏽』【台語】？）對。」、「（檢察官問：還有嗎？）沒有。」、「（檢察官問：妳上次說妳有到包子店工作？）對。」、「（檢察官問：『生鏽』【臺語】他也在那邊工作嗎？）對。」、「（檢察官問：妳去那裡工作，『生鏽』【臺語】就在那裡了嗎？）對。」、「（檢察官問：妳平常工作的內容是什麼？）做包子。」、「（檢察官問：那『生鏽』【臺語】呢？）他做包子。」、「（檢察官問：妳的工作內容有沒有包括打掃？）有。」、「（檢察官問：打掃哪裡？）地上。」、「（檢察官問：包括全部嗎？）對。」、「（檢察官問：一、二樓都要嗎？）二樓不用。」、「（檢察官問『生鏽』【臺語】的工作有沒有包括打掃？）他都清那個麵包而已，機器那一些。」、「（檢察官問：二樓都是在誰在打掃？）有時候我，有時候是他。」、「（檢察官問：妳什麼時候會上去打掃二樓？）我不知道。」、「（檢察官問：妳自己會主動上去嗎？）會。」、「（檢察官問：除了妳自己去打掃，還有沒有沒人會叫妳去打掃？）『生鏽哥哥』【臺語】。」、「（檢察官問：『生鏽哥哥』【臺語】也會叫妳？）對。」、「（檢察官問：妳之前是否有到警察局，還有也有到法院來，也有跟社工的阿姨講說，妳被『生鏽的』【臺語】欺負？）是。」、「（檢察官問：妳上一次有講他欺負妳的經過，今天還是要麻煩妳講一遍，可以嗎？）可以。」、「（檢察官問：妳可以講一下他怎麼欺負妳嗎？）他騙我。」、「（檢察官問：妳慢慢講，他怎麼欺負妳？）他騙我說樓上有老鼠。」、「（檢察官問：然後呢？）然後要去掃地，他騙我兩次了。」、「（檢察官問：騙妳兩次？）對。」、「（檢察官問：然後呢？）然後就去樓上，就沒有什麼東西，然後他說不能跟爸爸講，不能跟樓下講，爸爸會打我。」、「（檢察官問：然後呢？）然後就做那個【拉長語氣停頓】，不知道。」、「（檢察官問：妳要誠實講對不對？）對。」、「（檢察官問：然後他做哪個？）他就是脫褲子。」、「（檢察官問：脫誰的褲子？）就是叫我脫，然後叫他自己脫，然後又做的那個 蕾姐 【音譯】的那個動作。」、「（檢察官問：做什麼動作？）親嘴巴。」、「（檢察官問：親嘴巴，誰的嘴巴？）我的嘴巴。」、「（檢察官問：親什麼？）不知道。」、「（檢察官問：沒關係妳慢慢講，他脫褲子，然後妳的褲子是誰脫的？）他就叫我脫。」、「（檢察官問：他叫妳脫，以後是妳脫？還是他脫？）我自己脫。」、「（檢察官問：妳自己脫，是不是？）對。」、「（檢察官問：妳的外褲有脫掉嗎？）有。」、「（檢察官問：內褲呢？）有。」、「（檢察官問：妳說他自己脫褲子？）他自己內褲也是脫掉。」、「（檢察官問：他外褲也有脫？）有。」、「（檢察官問：內褲也有脫？）有。」、「（檢察官問：然後妳說他怎麼樣欺負妳？）他伸進去的。」、「（檢察官問：伸進去哪裡？）尿尿的地方。」、「（檢察官問：誰尿尿的地方？）我的尿尿地方。」、「（檢察官問：他用哪裡伸進去妳尿尿的地方？）小鳥。」、「（檢察官問：他的小鳥。然後他還有用哪裡碰妳尿尿的地方？）用就是尿尿的地方。」、「（檢察官問：妳想想看，他除了用他的小鳥碰妳尿尿的地方？）還有嘴巴。」、「（檢察官問：誰的嘴巴？）我的嘴巴。」、「（檢察官問：妳的嘴巴碰他哪裡？）他的小鳥地方。」、「（檢察官問：他有脫妳的衣服嗎？）沒有。」、「（檢察官問：他自己有脫衣服嗎？）沒有。」、「（檢察官問：妳那時候有沒有拒絕他做這個事情？）他叫我都不能跟爸爸講，也不能跟老闆娘講。」、「（檢察官問：他是在什麼時候講這個話？）就是用完的時候，褲子穿回去時候他講的。」、「（檢察官問：他有沒有用他的身體，除了尿尿的地方以外，還有用他身體什麼地方碰妳尿尿的地方？）還有屁股。」、「（檢察官問：妳知道什麼叫做射精嗎？）不知道。」、「（檢察官問：妳剛剛說他用他尿尿的地方伸進去妳尿尿的地方對不對？）對。」、「（檢察官問：之後他有沒有射精？）不知道。」、「（檢察官問：妳剛剛說他叫妳用妳的嘴巴含他尿尿的地方，之後他有沒有射精？）我不知道。」、「（檢察官問：妳不知道，那妳聽得懂阿姨問妳射精是什麼事嗎？）不曉得。」、「（檢察官問：那妳知道男生尿尿的地方有一些黏黏的水，這個東西妳知道嗎？）知道。」、「（檢察官問：知道嗎？）知道。」、「（檢察官問：他對妳做這個行為的時候，他尿尿的地方有沒有噴一些黏黏的水？）沒有。」、「（檢察官問：有沒有？）沒有。」、「（檢察官問：妳再想想看喔。）不知道，因為那時候好害怕，我忘記了。」、「（檢察官問：妳現在在用筆在玩紙，妳畫的那個紙？）對。」、「（檢察官問：為什麼要玩？阿姨在問妳問題。）喔。」、「（檢察官問：可以專心一下嗎？）可以。」、「（檢察官問：我給妳看，妳之前有跟社工還有警察阿姨都說，『生鏽』【臺語】欺負妳的時候他有射精，對不對？）對。」、「（檢察官問：妳當時說的是實在嗎？）什麼。」、「（檢察官問：妳注意聽，妳當時有這麼講妳記得嗎？）記得。」、「（檢察官問：妳當時有說『生鏽』【臺語】欺負妳的時候，包括用他尿尿的地方伸進去？）對。」、「（檢察官問：還有叫妳用嘴巴含他尿尿的地方？）對。」、「（檢察官問：那時候有射精？）有。」、「（檢察官問：妳當時有說『生鏽』【臺語】欺負妳的時候，包括用他尿尿的地方伸進去？）對。」、「（檢察官問：還有叫妳用嘴巴含他尿尿的地方？）對。」、「（檢察官問：妳剛剛說他欺負妳兩次？）對。」、「（檢察官問：那妳現在講第二次好不好？）好。」、「（檢察官問妳講一下第二次他怎麼欺負妳？）那天是買睡衣拍照。」、「（檢察官問：然後呢？）然後就坐在那個。」、「（檢察官問：然後呢？）然後他就做一模一樣的。」、「（檢察官問：做一模一樣，剛剛妳講的？）對。」、「（檢察官問：地點呢？）一樣。」、「（檢察官問：他第二次叫妳上去穿睡衣，妳怎麼會上去？）他騙我。」、「（檢察官問：他騙妳什麼？）說樓上要掃地。」、「（檢察官問：騙妳要掃地，是說有老鼠那一次嗎？）不是，他說樓上太髒了。」、「（檢察官問：第幾次他有這樣講？）我也不知道。」、「（檢察官問：妳想一想，妳剛剛說他有要妳穿睡衣給他看？）對。」、「（檢察官問：
妳有穿睡衣給他看嗎？）他逼我穿的。」、「（檢察官問：
他怎麼樣逼妳？）他就說叫我穿起來。」、「（檢察官問：
他叫妳穿睡衣，妳後來有穿嗎？）有。」、「（檢察官問：
妳有喜歡他買睡衣給妳，妳有喜歡他這樣做嗎？）不喜歡。」、「（檢察官問：『生鏽的』【臺語】第二次欺負妳之後，跟上次我問妳『阿崙』【臺語】欺負妳的那一次，是不是同一天？）對。」、「（檢察官問：妳後來沒有在包子店工作了對不對？）對。」、「（檢察官問：妳離開跟『生鏽』【臺語】欺負妳有沒有關係？）有。」、「（檢察官問：是什麼關係？）我不知道。」、「（檢察官問：妳為什麼會離開包子店？）因為不想要做。」、「（檢察官問：為什麼？）因為不想在那裡被人欺負。」、「（檢察官問：妳還記得，妳離開包子店那一天是爸爸載妳的？）對。」、「（檢察官問：那一天為什麼爸爸會知道去包子店載妳？）是哥哥叫我驗DNA。」、「（檢察官問：哥哥是誰？）『生鏽』【臺語】哥哥。」、「（檢察官問：哥哥為什麼忽然間那天會說叫妳去驗DNA？）我不知道。」、「（檢察官問：妳想想看你們的對話？）因為他叫我去，然後我打給我爸爸。」、「（檢察官問：妳知道什麼叫DNA嗎？）不知道。」、「（檢察官問：妳知道哥哥說叫妳去驗DNA是什麼意思嗎？）不曉得。」、「（檢察官問：為什麼爸爸會去載妳？）我跟爸爸講。」、「（檢察官問：妳跟爸爸怎麼講？）我說『生鏽』【臺語】哥哥叫我驗DNA。」、「（檢察官問：『生鏽』【臺語】哥哥跟妳說叫妳去驗DNA，妳聽了以後，妳是想去驗？還是不想去驗？）我不要去醫院。」、「（檢察官問：妳不要去醫院？）對。」、「（檢察官問：為什麼？）醫院，DNA不想要去。」、「（檢察官問：當天是妳打電話給爸爸的嗎？）對。」、「（檢察官問：妳在電話裡是怎麼跟爸爸講的？）我跟爸爸講說，『生鏽』【臺語】哥哥叫我去驗DNA。」、「（檢察官問：妳當時有很生氣？還是有哭，妳當時心情怎麼樣？）心情不好。」、「（檢察官問：為什麼？）不知道。」、「（檢察官問：驗DNA跟『生鏽』【臺語】哥哥，還有『阿崙』【臺語】欺負妳有沒有關係？）有。」、「（檢察官問：妳講一下，妳認為是什麼意思？驗DNA是什麼意思？）我不知道。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：我請問妳，妳在警察局有說『生鏽的』【臺語】欺負妳兩次？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：第一次是在農曆的過年前？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：103年農曆的過年前？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：要不要我先提示警察的筆錄給妳看一下？）不要。
」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳還記得嗎？）記得。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：那我稍微念一下，妳說第一次的時候『生鏽的』【臺語】有將他小鳥插進去妳尿尿的地方，然後有射精，這是事實嗎？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳剛剛為什麼檢察官問妳的時候，妳說妳不知道什麼叫『射精』？）『射精』我不曉得，因為我沒有那個。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：『射精』妳不曉得？）因為我不想知道。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：是妳不想知道？還是妳不知道？）因為不想要知道。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳又說『生鏽的』【臺語】有射完精後叫妳去漱口，妳有沒有去漱口？）有。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳到哪裡去漱口？）廁所。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：廁所是在一樓？還是二樓？）一樓。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳走到一樓去？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：去漱口，妳有遇到老闆娘嗎？）她做她的事情。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：她做她的事情？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳去漱口完以後，妳就去工作還是又回到二樓？）我回去工作。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳回去工作？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：因為在警察局的筆錄，妳說妳漱口完以後又到樓上去用妳的嘴巴去含『生鏽』【臺語】的小鳥，有這一回事嗎？）他叫我含的。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：他叫妳含的？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：是漱口後？還是漱口前？）就是還沒漱口之後就含了。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：還沒漱口之後就含了？）對。」、「選任辯護人楊博堯律師問：第二次也是一樣的情形嗎？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：也是有射精嗎？妳說『生鏽的』【臺語】用他的小鳥插進去妳的裡面的時候，有射精嗎？）有。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：接下來他又叫妳用嘴巴含他的小鳥嗎？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：含他的小鳥，有射精嗎？）我不知道。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：因為妳在警察局是說都有，叔叔想要請教一下是不是有？）有。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：都有，兩次都有？）對，因為他是騙我上去的。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳在偵續第11頁第19行跟第20行那邊，妳有跟檢察官講說『生鏽』【臺語】欺負妳的時候，你們二個都是站著的？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：都是站著的？）對。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：他有沒有移動妳的身體？）他只有站著，屁股動一動而已。」、「（檢察官問：妳剛剛說『生鏽』【臺語】欺負妳，妳有去漱口，為什麼要去漱口？）他說的。」、「（檢察官問：妳知道為什麼要漱口？）我不曉得。」、「（檢察官問：妳剛剛說他欺負妳，有叫妳用嘴巴含他的小鳥？）對。」、「（檢察官問：妳有用嘴巴含他的小鳥對不對？）他逼我的。」、「（檢察官問：之後妳有去漱口嗎？）有。」、「（檢察官問：為什麼妳要去漱口？）我不曉得。」、「（檢察官問：妳是覺得嘴巴裡有什麼東西要去漱口？）他是叫我漱口，然後我不知道。」、「（檢察官問：他如果不叫妳去漱口，妳會不會去漱口？）我不知道，應該不會。」、「（檢察官問：妳嘴巴含他的小鳥對不對？）對。」、「（檢察官問：妳自己有沒有想到這樣子嘴巴要去漱口，妳有沒有想到？）那時候沒有想到。」、「（檢察官問：他兩次欺負妳，都有把他的小鳥插進去妳尿尿的地方對不對？）對。」、「（檢察官問：妳後來有沒有去洗乾淨？）我回去洗澡的。」、「（檢察官問：妳回去洗澡？）對。」、「（檢察官問：妳沒有在包子店那裡就去洗乾淨，妳回家才洗澡？）對。」、「（檢察官問：為什麼他欺負妳完之後妳沒有去洗乾淨？）因為那時候還有工作。」、「（檢察官問：還要工作？）對。」、「（檢察官問：妳知不知道什麼叫做保險套？）我不曉得。」、「（檢察官問：之前妳在警察局的時候，警察阿姨有問妳，說『生鏽』【臺語】在欺負妳的時候，有沒有用保險套，妳知道什麼意思嗎？）不知道。」、「（檢察官問：妳自己猜保險套是做什麼用？）我不想知道太多。」、「（檢察官問：不想知道？）因為我知道太多我會影響我那個。」、「（檢察官問：會影響什麼？）心情不好。」、「（檢察官問：心情不好是不是？）對。」、「（檢察官問：妳那時候有回答說，他射精在妳的身體裡面，妳還記得嗎？）記得。」、「（檢察官問：那時候『生鏽』【臺語】有用保險套先套住自己的小鳥嗎？）沒有。」、「（檢察官問：有一個就是很像塑膠袋的東西？）他沒有套。」、「（檢察官問：他叫妳用妳的嘴巴含他的小鳥，那時候有沒有套一個塑膠袋類似的東西？）沒有。」、「（檢察官問：他要妳直接含他的小鳥？）對。」、「（檢察官問：妳現在聽這些東西很煩對不對？）對。」、「（檢察官問：事情過這麼久妳還會想起哥哥欺負妳的事情嗎？）不會，因為我都出去玩找朋友，還有跟我爸爸出去玩，所以不會想。」、「（檢察官問：不會想？）對。」、「（檢察官問：像現在叔叔、阿姨又問妳的時候，妳又想起來，妳自己心裡有什麼感覺？）我只有畫畫就好了。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：因為妳第一次在警察局做筆錄的時候，妳跟剛剛講的有點不一樣，我請教妳一下，就是妳在警察局做筆錄，妳說妳漱完口又到樓上去含『生鏽哥哥』【臺語】的小鳥，妳剛剛講說妳漱完口就回去工作，為什麼剛剛跟警察局說的會不一樣？）我忘記了。」、「（選任辯護人楊博堯律師問：妳忘記了？）因為過太久我不想記那一個。」等語（見原審卷一第122至148頁）。
②證人乙○上開證述除就其係先漱口後，再上樓幫被告戊○○
進行口交，抑或是先幫被告戊○○進行口交後再下樓漱口，因時間久遠而記憶不清外，對於被告戊○○第一次於103年農曆過年前後（103年2月間某日），佯稱包子店2樓有老鼠，請乙○上樓打掃，並尾隨乙○上樓，要求乙○脫下外褲及內褲後，以其陰莖插入乙○之陰道，事後再要求乙○為其口交之方式，對乙○為乘機性交行為得逞；第二次於103年5月17日下午（與被告丁○○對乙○為乘機猥褻同一天），被告戊○○又佯稱包子店2樓髒亂，請乙○上樓整理，被告戊○○亦跟著上樓，先要求乙○更換其購買之睡衣後，再令乙○脫下睡衣，並以其陰莖插入乙○陰道，事後再要求乙○為其口交之方式，對乙○為乘機性交得逞等情，與乙○在偵查中所證述之情節相符。參以證人乙○之智能評估結果VIQ＝48；PIQ＝61；FSIQ＝53，落在中度智能不足之範圍中，有上開精神鑑定報告書1份附卷可稽，其前後所證述之內容，雖就時序上有出現紊亂之情況，惟就構成要件之事實及發生經過情形，均能證述一致，且乙○於詰問之過程中，係透過一問一答之方式，依其所理解及認知之語言，陳述其先前親身經歷之事件，未經任何修飾，經檢察官、選任辯護人反覆詰問，乙○仍維持其一貫之回答，甚至在被告丁○○辯護人游琦俊律師質疑乙○前往警局、地檢署及原審製作筆錄時，有無人教導乙○如何陳述，乙○亦坦言：其父親會跟其講，說事實的話，摸哪裡都要講等情，均直言無隱。顯見乙○雖已成年，惟其因屬中度智能障礙者，心智年齡仍未臻成熟，且心思單純，如乙○係透過第三人教導刻意誣陷被告，透過交互詰問之過程中，乙○前開所證述之內容，並未出現明顯不符之情形，其基礎事實仍屬一致，是乙○於偵查中及原審審理中所證述被告戊○○曾對其為乘機性交行為2次之事實，應堪採信。此外，證人乙○於103年5月20日前往醫院驗傷之結果，處女膜有多處舊裂傷，有衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙，並有該院於104年3月12日以豐醫醫行字第1040001978號函覆之乙○病歷資料及護理紀錄影本1份、性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（見104年度偵續字第71號卷密封袋）可資佐證。
⑸證人即乙○之父親甲○及證人即包子店老闆娘蘇月娥於原審證述：
①證人即乙○之父親甲○在原審審理中證稱：其是乙○的父親
，平日與乙○相依為命，除非乙○做錯事，否則其不會處罰乙○，其女兒高中時，就在包子店實習，畢業後就繼續在包子店工作，因為大家都認識，其當時很信任老闆娘蘇月娥，就很放心讓乙○在包子店工作，後來大約在102年底，乙○突然跟其說哥哥都會欺負她，打她的頭，其有問過老闆娘，老闆娘就說他們是在玩，其就跟乙○說既然是在玩，就忍著、不要計較，其不知道乙○被欺負，乙○從小到大沒交過男朋友，也沒有跟男人發生過性關係，平日生活作息就是回家後看電視、玩手機，放假時其就帶乙○出去玩，其因為身體不好，經常要進出醫院，家裡的生活費除了領取補助以外，就是靠其幫人家開貨車及乙○的收入，所以其才會請乙○忍耐繼續在包子店工作，乙○每月在包子店的收入不穩定，大約1萬多元，直到103年5月20日，乙○打電話給其，說被告戊○○要她去驗DNA，因為乙○不知道什麼是DNA，這超乎她的理解範圍，後來老闆娘有接過電話，說他們在玩的，請其不用過來，但是玩也不要玩得太過分，玩到要去驗DNA；那天剛好下大雨，其從醫院打針回來，就趕過去包子店瞭解狀況，其進去包子店，先碰到被告戊○○，他的表情有點驚慌，接著看到老闆娘，老闆娘說他們在玩，其就直接進去最裡面的廁所旁邊，看到乙○在洗鍋子、整理盤子，乙○一邊洗一邊哭，看到其來之後，就抱著其哭，說被告戊○○叫她不要講，也不要跟老闆娘講，不然他會打她，乙○從小到大，其沒有聽她哭過，就只有這次在哭；其知道被告戊○○時常欺負乙○，但是其只能叫乙○忍耐，不要一直換工作，可是那天去現場瞭解後，其只好選擇讓乙○不要做了，先去醫院檢查，後來乙○有跟其說，被告戊○○騙乙○說樓上有老鼠，叫乙○上樓打掃，然後被告戊○○就摸她胸部，還摸她的下體，甚至用他的下體弄乙○的下體，乙○說被告戊○○、丁○○都有欺負她，其當天就帶乙○到省立豐原醫院驗傷等語（見原審卷一第150頁反面至159頁）。證人甲○就證人乙○平時生活狀況、工作情形及案發後之反應狀況證甚詳。
②另證人即包子店老闆娘蘇月娥於原審審理中證稱：被告戊○
○是其哥哥的兒子，在其的包子店工作5、6年，被告丁○○是其包子店的員工，乙○從高二就在其的包子店實習，差不多做了將近1年的時間；因為乙○有心智缺陷，常常教不會或做錯事情，被告戊○○的個性比較急，就會撥乙○的頭，一天差不多一次；其前後帶乙○去買過內衣2次，1次是乙○的父親拿錢請其跟乙○去買，1次是乙○的內衣肩帶掉到手臂，而且髒髒的，客人都一直講，乙○之前曾經說過她父親甲○很喜歡被告丁○○，所以其就約被告丁○○與乙○一起去買內衣，被告丁○○在外面等，隔1、2天後，詳細時間忘記了，乙○有拉著被告丁○○上樓說要鑑定內衣，被告丁○○下來後有說乙○把衣服脫光，他有摸乙○的胸部，但是乙○事後還跟其提到她有含被告丁○○的下面，其覺得不可能，就先問被告丁○○有無此事，被告丁○○說他連褲子都沒脫，要怎麼含，所以其隔天早上又將這件事告訴被告戊○○，結果被告戊○○就叫乙○打電話給她父親甲○，叫甲○帶乙○去醫院驗DNA，後來甲○就來店裡，硬是要把乙○帶走，乙○當時在廚房邊哭邊講，其有問乙○發生什麼事情，乙○就說沒有等語（見原審卷第159頁反面至第176頁）。證人蘇月娥就證人乙○平時工作情形、與同事相處互動及案發後之反應狀況證甚詳。
③按證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純
屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第515號判決參照）。復按性侵害犯罪通常具有隱密性，若案發當時僅有被告與被害人2人在場，事後常有各執一詞，而難辨真偽之情形。被害人以證人身分之陳述，雖有證據能力，然其證言是否可信，事實審法院仍應調查其他證據，以查明其指證是否確與事實相符。亦即，被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性。所謂補強證據，固須與被害人所指證之被害事實具有關聯性，且不具同一性之證據，始具補強證據之適格。證人轉述被害人所陳關於被性侵害之事實，雖非依憑自己之經歷見聞，而係聽聞自被害人所述，屬與被害人之陳述具同一性之重覆性證據，應不具補強證據之適格。然證人所述該性侵害事實以外之相關事實，既係證人親自見聞之事，如與被害人所指證之被害事實具有關聯性，自得為補強證據（最高法院102年度台上字第299號判決要旨參照）。固以證人甲○、蘇月娥就聽聞證人乙○陳稱如何遭被告等人侵害之事實，就此部分內容固屬傳聞證言，自無證據能力，未足為不利被告等2人之認定，惟就證人乙○平時生活狀況、工作情形、與包子店同事之互動及案發後之反應等情，則屬證人甲○、蘇月娥所親自見聞經歷，宣與本案被害之事實具有關連性，自仍得為補強證據。依上開證述，足認乙○於102年底，雖曾向其父親甲○反應自己在包子店常遭被告戊○○欺負，惟基於經濟上之考量，甲○勸乙○要忍耐，直到103年5月20日，被告戊○○要求乙○撥打電話給甲○，請甲○帶乙○到醫院驗DNA，甲○趕至店裡瞭解時，乙○始向甲○哭訴其遭被告戊○○、丁○○欺負，甲○方才帶乙○前往醫院驗傷，且乙○在包子店工作期間，證人蘇月娥曾先後帶乙○去買過2次內衣，第2次買回來後隔幾天，被告丁○○曾與乙○一起上樓鑑定內衣是否合適，事後被告丁○○亦曾向證人蘇月娥承認其有摸乙○之胸部，核與乙○證述之內容相符。至於證人蘇月娥證稱：乙○曾告知其有含被告丁○○之下體云云，因乙○於歷次警詢、偵查及原審審理中，均明確指證其係含被告戊○○之陰莖，並非被告丁○○，已如上述，而證人蘇月娥於法院審理中亦多次表示因時間久遠，其已忘記當時發生之經過情形。況如證人蘇月娥係向被告戊○○轉述其聽聞乙○表示有含被告丁○○之下體，且被告丁○○亦自承其有摸過乙○之胸部，顯見被告丁○○與乙○確實有過性接觸，何以被告戊○○就與己無關之事，要如此反應激烈地要求乙○立即打電話給甲○，請甲○帶乙○去驗DNA，以證明清白，且事隔多日，即便有口交，除非當時有留存證據，否則亦無從比對。是乙○當時究竟是如何向證人蘇月娥陳述其遭何人性侵害，因時隔已久，證人蘇月娥容或記憶不清，且其身為被告戊○○之姑姑，亦恐難免有所迴避容隱，亦無足為有利被告戊○○之認定。
⑹被告戊○○之辯護人於原審質疑乙○係經過一連串之引導始
為如上證述；而被告丁○○之辯護人則認乙○於103年5月20日前往醫院驗傷後，警員當天要製作乙○之筆錄前，因乙○前後陳述不一致，故請甲○帶乙○先回去釐清案情後，隔天再行製作警詢筆錄，乙○於103年5月21日製作警詢及偵訊筆錄時，已能完整證述上開內容，如乙○在案發第一時間，都無法陳述案情，何以帶回家釐清案情後，隔天竟能在警詢及檢察官偵查中證述其遭被告二人性侵害之過程，是乙○所為之上開證詞顯然係經過他人教導，不足採信云云（見原審卷二第86至87頁）。然查，證人即製作警詢筆錄之證人 王文瑜 於原審審理中固證稱：這件是由其和 李姿靜 一起製作筆錄，由其負責詢問，李姿靜負責製作，李姿靜也會從旁協助詢問乙○，製作筆錄的前一天，其有問過乙○，她可能精神比較不好，講到有點亂掉，例如其問乙○說那個人是誰，乙○原本說大概是長怎麼樣，怎麼對她那個，講到最後有點亂掉，後來李姿靜就說不然約隔天再詢問，就是檢察官要訊問之前，其和李姿靜再製作警詢筆錄，所以就讓乙○先回去釐清案情，讓她自己想一下，不然當下她的表達不是很好；乙○因為有智能障礙，不知道被告的真正名字，她只能形容說他是長得胖胖的，沒有辦法正確講出他們的名字，但是她知道裡面的人是怎麼稱呼他，她就用那個稱呼來描述他對她做什麼樣的事情；其和李姿靜在製作筆錄之過程中，確實有錄音，做完筆錄後，李姿靜才跟其說怎麼只有錄影、沒有錄音，那時候其就問李姿靜需要再重做一次嗎，李姿靜跟伊說應該不用，因為詢問乙○的過程需要很久的時間，而且那天有做減述，要趕著到檢察官那邊完成減述的部分，所以如果再做一次詢問，可能會來不及；臺中市政府警察局豐原分局受理性侵害案件進入減述／一站式作業通報表的案情摘要，是社工先訪談乙○，其再根據社工訪談之結果製作的等語。而證人李姿靜於原審審理中則證稱：乙○是早上10點就來報案，其是下午2、3點才接到通知前往支援，其受理時乙○已經驗完傷；因為這件要由警方評估是否進入一站式，王文瑜比較不清楚流程，其評估結果認為這件符合一站式，就製作性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表，於當天下午3時15分直接傳真給檢察官，檢察官指示隔天再製作筆錄，所以其就讓乙○先回去休息，改約隔天製作警詢筆錄，其在受理當天並未詢問乙○相關案情等語（見原審卷二第62至80頁反面）。顯見乙○於103年5月20日，在甲○陪同下前往醫院驗傷，並向警局報案後，因乙○當天狀況不佳，無法完成警詢筆錄之製作，此由甲○及證人蘇月娥前開證詞均提及乙○在甲○前來店裡接乙○回去時，乙○一直在哭等情，足證乙○當時情緒低落，心情不佳，且其本身又屬中度智能障礙者，溝通及表達能力欠佳，適逢報案當天突如其來之狀況下，已令乙○身心受創嚴重，在警員之反覆追問下，難免出現焦慮緊張及答非所問之狀況，在此種情形下，亦不適合貿然製作警詢筆錄，且承辦檢察官亦指示隔天再行製作筆錄，故警員方讓乙○先回去休息，待其情緒平復後，再製作筆錄，此與一般性侵害事件被害人之創傷反應相符。況且警員王文瑜於103年5月20日受理報案後，當天在臺中市政府警察局豐原分局受理性侵害案件進入「減述／一站式作業」通報表之案情摘要記載「案主於102年6、7月開始在包子店打工，老闆娘的姪子開始會對案主毛手毛腳，且曾要求案主口交，亦多次違反案主意願發生性行為，最近一次更要求另一名員工一同性侵案主，案主表示，另一名男性員工只有摸案主下體及胸部，無侵入之性行為。」，而警員李姿靜在性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表之案情摘要亦記載「被害人於102年6、7月開始在臺中市豐原區（地址詳卷）的包子店打工，老闆娘的姪子戊○○（73.08.23、Z000000000）從去年被害人在包子店，開始會對被害人毛手毛腳，甚至要求被害人對其口交，今年初戊○○在違反被害人的意願下與被害人發生性行為，最近一次於103年5月17日下午騙被害人上包子店之二樓倉庫，將被害人拉至倉庫內脫下被害人的內褲，以生殖器插入被害人之下體並在體內射精，射精完後戊○○警告被害人不能把事情告知別人，並下樓找另一男性員工丁○○（81.10.14，Z000000000）上樓，丁○○只有用手撫摸被害人之胸部及下體，並無侵入之性行為。因被害人對兩嫌有害怕畏懼之情形，故包子店的老闆娘察覺有異後向被害人詢問相關情形，被害人才如實說出發生經過，老闆娘馬上通知被害人之父親，並於今日中午被害人由父親及警方陪同下至署立豐原醫院驗傷並開立證物盒，被害人家屬及被害人的意思希望今日能完成製作筆錄。」，有通報表及訪視紀錄表附卷可稽（見103年度他字第3422號卷密封袋內）。足見乙○於報案後，尚未製作警詢筆錄前，即已向社工及承辦警員陳述被告戊○○、丁○○對其性侵害之大致經過情形，雖就細節之部分，與其事後於偵查及本院審理中所證述之內容有些許出入，惟就構成要件事實之描述，均與其歷次於偵查及原審審理中所為之證詞大致相符。且乙○之父親甲○於103年5月20日前往包子店接乙○回去時，方才得知乙○遭被告戊○○、丁○○「欺負」，隨即帶乙○前往警局報案及驗傷，由上開訪視紀錄表亦可得知甲○及乙○在警局時，均希望當天能完成筆錄製作，顯見甲○及乙○均無返家先釐清案情再誣指被告戊○○、丁○○之動機或念頭，是乙○於103年5月21日所製作之警詢筆錄，縱然未完成錄音而有所瑕疵，然不能因此即認乙○事後於偵查及本院審理中所為之證述，均係乙○於製作警詢筆錄前，經第三人指導後所為刻意誣陷被告戊○○、丁○○之詞。況被告戊○○、丁○○之辯護人於準備程序中，亦均否認該份警詢筆錄有證據能力，本院亦未將乙○之警詢筆錄列入本件認事用法之證據，依乙○之智能狀況，如非其親身經歷之事，而係透過第三人教導，在法院審理中透過檢、辯雙方之交互詰問過程，應可輕易發現破綻，惟乙○在歷次偵訊及法院審理中之證述，就本案事實經過之基礎事實均係維持其一貫之說詞，益可得證乙○所證述之內容，應堪採信。
⑺又證人乙○於案發後，經轉介臺中市家庭暴力及性侵害中心
輔導後，就乙○因此事件所遭受之衝擊，摘要如下：個案自小父母離異，由案父單獨養育成人，案父因罹患胰臟癌目前做標靶治療中，案家經濟靠案父有限之工作收入支撐，兩人居住於租賃之公寓中，個案自陳在職場上遭遇他人之侵犯，令其一直感到難過的是，揭露此事時被周圍他人冤枉和責備（對老闆娘及被告等供詞感到傷心）。案父表示事發後常常見到個案躲在房間發呆，走進廚房時（事件發生在類似場景-包子店）會有畏避和發呆反應，頗不尋常。個案在晤談初期，雖一開始表現明顯的畏避反應，但在溫和的態度之下，個案可以很快與晤談者建立關係。個性溫順、喜歡接近人的個案在正向晤談關係以及案父的保護與陪伴下，逐步恢復平穩情緒及正常生活規律，對於人群的畏懼以及事件相關訊息的負面感受，漸漸消除。個案因性侵事件而畏懼就業，但案父擔心自己時日不多，期望個案能有謀生能力，故晤談過程也一併處理個案生活適應與協助個案預備就業，個案努力頗長時間克服恐懼心態與接受就業安排，在晤談結束時已開始嘗試就業等情，有臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔導記錄摘要影本存卷可參（見104年度偵續字第71號卷密封袋）。另證人乙○經送請臺中榮民總醫院鑑定之結果，認為：結論及建議-1、乙○目前之智能評估結果VIQ＝48；PIQ＝61；FSIQ＝53，落在中度智能不足之範圍中，認知功能上是能形成具體性之判斷力，在他人監督下可以從事半技術性的工作。2、由此次心理衡鑑與會談評估結果，乙○目前有憂鬱的情緒。因乙○在事件後，有接受持續性心理輔導；須考量心理輔導中協助與支持乙○的治療內涵，在心理復健中為降低創傷後壓力症發生的重要因素。四、精神狀態檢查－鑑定過程中，乙○意識清楚，外表整潔、穿著合宜，態度合作，配合度佳。行為尚合宜，言談可切題，但提及案發當時之狀況時較為抗拒，但仍可回答本案相關內容的問題。認知功能方面，MMSE為12分。在乙○敘述的過程中，沒有發現明顯幻覺或妄想等精神症狀。也沒有明顯物質戒斷症狀之客觀證據。
肆、鑑定結果及建議－由會談及測驗的結果綜合研判，乙○就異性對其為性交、猥褻行為能理解並表示抗拒，及有抵抗非意願之性交、猥褻之能力。乙○在案發後當時有創傷後壓力疾患反應（PTSD），診斷條件見附件，但時隔一年，現在則無創傷後壓力症之反應。但因精神科診斷主要以現象學診斷為主，因此症狀多為患者所主觀敘述。乙○之壓力來源可能與本案件有關，但精神疾病之原因通常為多重因素所共同造成，因此疾病原因無法單一歸因於患者主觀描述的單一壓力來源，故是否與本案件乙○所陳述之性侵害創傷事件之關連性無法判定等情，有臺中榮民總醫院出具之精神鑑定報告書1份附卷可參（見104年度偵續字第71號卷密封袋）。足認證人乙○於案發後初期，確實有出現創傷後反應，包括案發後上廁所時間延長，時常用光整包衛生紙，洗澡時間變短，行為奇怪，忘東忘西，不會處理薪水，時常不講話，躲在房間，常作惡夢，排斥男生等情形（見前開精神鑑定報告第2頁），幸而持續接受心理輔導一年後，創傷後反應已經消失，且證人乙○想法單純、自我保護能力有限，在經濟上又處於相對弱勢，使乙○即便遭到被告戊○○、丁○○性侵害，仍選擇隱忍不敢對外求救，深怕外界異樣之眼光，而被告戊○○、丁○○即是利用乙○在心智缺陷上之弱點，乘機對乙○為性交、猥褻得逞。
㈢又被告丁○○之辯護人復稱：被告丁○○幫證人乙○調整內
衣後，有經過證人乙○同意去碰觸她的胸部，證人蘇月娥亦證稱證人乙○確實對被告有好感，這樣的情形下，很難排除當時被害人同意被告碰觸她的胸部；且臺中榮民總醫院鑑定報告很明白說出乙○的精神狀態鑑定結果，乙○就異性對其性交或猥褻行為是可以理解，並且表示抗拒，此乘機性交或猥褻之構成要件不符，依被告說法當時是有經過乙○同意，證人蘇月娥證述當時乙○確實對被告有好感的情形下，本件又無其他證據證明被告違背自主意願為猥褻行為，本件並無積極證據證明被告有強制猥褻或乘機猥褻的犯行云云。惟查：證人乙○於案發後通知父親甲○到其工作場所，且在其父到場時猶有哭泣，顯見其情緒反應強烈，倘被告丁○○係徵得證人乙○同意始與乙○有肢體接觸，衡情證人乙○當無如此激烈之反應。再者，臺中榮民總醫院鑑定雖稱乙○就異性對其為性交、猥褻行為能理解並表示抗拒，及有抵抗非意願之性交、猥褻之能力云云，然證人乙○經診斷為中度智能障礙者，自幼在特教體系接受教育，口語表達能力尚可，接受心理輔導時，雖已年近20歲，但行為舉止仍像10歲小女孩，對於塗鴉、玩黏土和玩具特別感興趣，想法單純、自我保護能力有限，對於「工作」相當在意與認真，能完成被交付之簡單任務（如整理家務、轉達時間安排、簡單家庭作業），有臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔導記錄摘要及中華民國身心障礙手冊影本附卷可稽（見104年度偵續字第71號卷密封袋）。且證人乙○於原審審理中證稱：「（檢察官問：阿崙碰妳的胸部還有摸尿尿的地方時，妳有無拒絕他？）那時候我不敢拒絕他。」、「（檢察官問：妳有無用手推丁○○？）因為他很大力，所以我不敢推他。」等語（見原審卷一第81頁反面）；其後乙○於105年7月27日在原審審理中復證稱：「（檢察官問：『生鏽』【臺語】欺負妳的時候，妳當時有沒有反抗他？）不敢。」、「（檢察官問：妳知道反抗什麼意思嗎？）知道。」、「（檢察官問：妳說妳有反抗他嗎？妳有說不要嗎？）不敢。」、「（檢察官問：不敢？）因為他會打人家的頭。」、「（檢察官問：他會打人家？）他都會打我頭，他還逼我去廁所。」、「（檢察官問：逼妳去廁所做什麼？）不知道，罰站。」、「（檢察官問：他打妳的頭打過幾次？）我也不知道。」、「（檢察官問：大概就好，大概幾次？）我也忘記了。」、「（檢察官問：妳會不會算算數？）我不會。」、「（檢察官問：1、2、3、4這樣妳會不會算？算到第幾？）我不知道。」、「（檢察官問：妳可以跟我講妳會算數1算到幾嗎？）10。」、「（檢察官問：1算到10？）對。」、「（檢察官問：然後10之後還會不會算？11、12這樣會不會算？）100。」、「（檢察官問：會算到100嗎？）對。」、「（檢察官問：他打妳的頭打過幾次？）我不知道。」、「（檢察官問：妳不知道，是不會算？還是不記得？）我不會算。」、「（檢察官問：他叫妳去廁所罰站？）他是逼，他跟我說夾麵包的，就逼我，然後我就說我不要，就叫我去廁所罰站。」、「（檢察官問：他叫妳去廁所罰站這樣子幾次？）一次。」、「（檢察官問：妳因為他會打妳的頭或叫妳罰站，所以你就不敢反抗他？）對。」、「（檢察官問：當他欺負妳時候，妳有沒有說什麼話來阻止他？）我說不要再打我頭了。」、「（檢察官問：我現在問的不是打妳的頭，是他欺負妳的，就是剛剛講的那兩次碰妳的身體的時候，妳回想看看，那時候妳有沒有說什麼話？）沒有，因為那時候我不敢講。」、「（檢察官問：妳有沒有做什麼動作阻止他？）我也不知道。」、「（檢察官問：他欺負妳的時候，樓下有沒有其他的人在？）老闆娘跟女兒。」、「（檢察官問：妳有沒有想到要大叫，叫他們來救妳？）那時候我沒有想到，因為我不敢。」、「（檢察官問：妳不敢？）因為他有講一句說，不能跟爸爸講，也不能跟樓下人講，講了之後他會打我。」、「（檢察官問：妳有推他嗎？）他力氣這麼大。」、「（檢察官問：妳是有推他，還是沒有推他？）沒有推他，因為他力氣這麼大。」、「（檢察官問：後來妳就去哪裡？）後來我就做我的事情。」等語（見原審卷一第129至131頁）。足認乙○因心智缺陷，對外界事務之認知、理解、分析判斷能力均較常人低弱，欠缺自我保護之能力，且證人乙○既為中度智能障礙之人，行為舉止仍像10歲小女孩，以致於碰到被告戊○○、丁○○對其為上開性交、猥褻之行為時，不知如何反抗，亦不敢加以拒絕或向外求援，而任令被告戊○○、丁○○對其為性侵害得逞。證人乙○縱或經鑑定對性交或猥褻行為是可以理解並表示抗拒，及有抵抗非意願之性交、猥褻之能力云云，尚不足有利被告2人之認定。
㈣此外，復有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表（見
104年度偵續字第71號卷密封袋）、乙○手繪現場圖、警員製作之案發現場圖、現場照片10張、被告戊○○、丁○○之照片4張（見警卷第44至52頁）等附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告戊○○、丁○○所為上開乘機性交、猥褻之犯行，堪予認定。
二、論罪科刑：㈠稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：「
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」，刑法第10條第5項定有明文。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。查被告戊○○既以其手指或生殖器插入被害人乙○之陰道內，則被告戊○○對被害人乙○所為上開行為已符合上揭性交既遂之要件自明。
㈡按刑法之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為
在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，並未設限於猥褻之身體部位為何。查被告丁○○以手撫摸被害人乙○之胸部，審酌依現行社會風俗，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷害於社會風俗，而屬猥褻行為甚明。
㈢是核被告戊○○所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；被告丁○○所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。
㈣公訴意旨認被告戊○○係犯刑法第222條第1項第3款之加重
強制性交罪、被告丁○○係犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪等情，惟按刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷，否則任何之性交行為，均有可能因一方之事後反悔或其他因素之介入，而成立強制性交罪之危險，自非立法之本意（最高法院97年度台上字第4589號判決意旨參照）。次按刑法第221條第1項違反意願性交罪之成立，除性交行為外，尚須行為人客觀上已有妨害被害人意思自由之行為，苟行為人於要求性交之際，尚無妨害被害人意思自由之行為，僅被害人主觀上有此疑慮，為避免其發生而認許性交者，不能逕以該罪論處（最高法院99年度台上字第5300號判決意旨參照）。
查被告戊○○、丁○○係利用被害人乙○之心智缺陷，而對其為性交、猥褻，並未對被害人乙○施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或具有妨害被害人乙○自由意志而違反其意願之方式為之，雖被害人乙○主觀上因畏懼或害怕被告戊○○、丁○○，而不敢拒絕或反抗，惟被告戊○○、丁○○與被害人乙○為性交、猥褻之際，尚無妨害乙○意思自由之行為，揆諸上開說明及判決意旨，僅能認定被告戊○○係構成刑法第225條第1項之乘機性交罪、被告丁○○則構成刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。檢察官認被告戊○○應成立刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪、被告丁○○應成立刑法第224條之1加重強制猥褻罪，尚有未合，惟各該犯行二者之基礎犯罪事實同一，起訴法條均予變更。
㈤按猥褻與性交，係不同之犯罪行為，行為人若以性交之犯意
，對被害人實施性交行為，先為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收（最高法院92年度台上字第2964號判決意旨參照）。經查，本案被告戊○○於103年2月間對證人乙○之性交行為，因係基於1個性交犯意所為，先撫摸乙○胸部及下體，復以手指插入乙○之陰道內，並以其陰莖插入乙○之陰道內，再叫乙○為其口交之方式，對乙○為性交行為等情，該次犯行中關於撫摸乙○胸部及下體之行為，係被告戊○○本於性交目的所為，對被害人乙○為上開猥褻行為，為該對被害人乙○性交之階段行為，故被告對被害人乙○上開猥褻之低度行為，應為對被害人乙○性交之高度行為所吸收，不另論罪。
㈥被告戊○○所犯二次乘機性交罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦至起訴書認被告丁○○除了撫摸乙○之胸部外，還有撫摸乙
○之下體。然乙○就被告丁○○撫摸其下體之部分，於偵訊中證稱：被告丁○○是隔著內褲摸其的下面等語（見103年度他字第3422號卷第12頁），於原審審理中又證稱：「（檢察官問：妳之前跟檢察官說丁○○沒有脫妳的內褲，隔著內褲摸妳尿尿的地方，但是妳在警察局說丁○○有伸進去摸妳尿尿的地方，這二個不一樣對不對？）對。」、「（檢察官問：一個是有伸進去摸，一個是隔著內褲摸，哪一個才是實在的？）忘記了，很久的事情了。」、「（檢察官問：所以妳只記得丁○○有摸？）對。」等語（見原審卷一第81頁）。足認乙○就被告丁○○有無撫摸其下體，在警詢、偵查及原審審理中之證述不一致，此部分之證詞即屬有瑕疵，依罪疑唯有利於行為人之原則，仍應為有利於被告丁○○之認定，故就起訴之單一事實，僅認定被告丁○○有於上揭時、地，乘機撫摸被害人乙○之胸部而為猥褻之行為，併予敘明。
三、本院之判斷：㈠被告戊○○部分：
⑴原審認被告戊○○先後2次對於被害人乙○所犯二次乘機性
交犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未及審酌被告於原審判決後，於本院審理時坦承犯行，犯後態度已有不同，復於本院審理期間與告訴人乙○、甲○調解成立，同意賠償新臺幣（下同）35萬元，給付方法係於107年4月30日前給付12萬元，餘款23萬元自107年5月起，於每月10日前各給付5000元，至全部清償為止一節，有臺灣臺中地方法院107年度中司移調字第141號調解程序筆錄影本可參（見本院卷第66頁正反面）；告訴人甲○復具狀稱被告戊○○已依調解筆錄履行第一期給付，倘被告戊○○適合緩刑，同意對被告戊○○為附條件緩刑云云（見本院卷第91頁），並有收據影本1紙、郵政入戶匯款申請書影本（見本院卷第107、108頁）在卷可卷參。是被告戊○○坦承及和解賠償等情，此涉及被告犯後態度，為判決量刑之重要參考事項，原審未及斟酌，致量刑未臻妥適，尚有未合。
⑵被告戊○○上訴否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，已
如前述，惟原判決既有前揭量刑未臻妥適之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於戊○○部分予以撤銷改判。
⑶爰審酌被告戊○○為73年次，高中畢業之教育程度，之前在
包子店，目前在大賣場工作，勞保投薪資2萬4千元等情，有其投保單位網路申報及查詢作業1紙在卷可參，其已婚並育有2名未成年子女一節，有戶籍謄本影本可參，且無其他犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告戊○○前在包子店任職，因工作關係與被害人乙○熟識，明知被害人乙○為中度智能障礙之女子，欠缺自我保護之能力，卻為滿足個人私慾，利用乙○不知抗拒之機會，對其為性交行為，影響被害人乙○身心健康，惡性非輕，暨分別考量被告戊○○各次犯罪情節、動機、目的、手段、所生損害，及其犯後原於警偵訊及原審審理中及本院準備程序均否認犯行，嗣於本院審理中終能坦白認過，並與被害人乙○達成和解，賠償被害人乙○所受損害並分期給付等情之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
⑷被告戊○○之辯護人雖請求依刑法第59條減輕其刑並予緩刑
等情，被害人方面亦表示倘被告戊○○適合緩刑，同意對被告戊○○為附條件緩刑云云。
①惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照）。復按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院95年度台上字第1319號判決意旨參照）。被告戊○○乘機性交犯行，依被告戊○○犯罪情狀，僅為圖滿足個人色慾，明知被害人乙○係智能障礙之人，竟利用共同工作場所之機會，又先後對被害人乙○為性交行為共計2次，造成被害人乙○身心戕害，惡性非輕，雖被告於原審判決後，與被害人方面調解成立，被害人乙○之父甲○具狀願予附條件緩刑云云，已如前述。惟被告戊○○上開犯行在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，衡諸社會一般人客觀標準，本案無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，至多僅可於法定刑度內從輕量處，爰不依刑法第59條之規定酌減其刑。
②按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1、2款定有明文。被告戊○○雖未曾故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，然其所犯刑法第225條第1之罪，其法定刑係3年以上10年以下有期徒刑，縱以本院量處最低刑度，亦不符合刑法第74條緩刑之要件，是就被告戊○○部分，本院自無從為緩刑之宣告，併此敘明。
㈡被告丁○○部分：
⑴原審調查審理結果，認被告丁○○上開乘機猥褻罪事證明確
，予以論罪科刑，適用刑事訴訟法第300條，刑法第225條第2項（漏載刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，應予補充）等規定，並審酌被告丁○○為81年次，高職畢業之教育程度，目前在大型賣場工作（見原審院卷二第88頁），並無其他犯罪紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，渠等先前在包子店，因工作關係與乙○熟識，明知乙○為中度智能障礙之女子，欠缺自我保護之能力，卻為滿足個人私慾，利用乙○不知抗拒之機會，對其為猥褻行為，影響乙○身心健康，惡性非輕，暨考量被告丁○○犯罪情節、動機、目的、手段、所生損害，及犯後否認犯行，迄於原審審理中未與告訴人乙○達成和解賠償之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑（原審判決漏未諭知易科罰金之折算標準，應予補充），原審判決顯已考量被告丁○○犯罪情節相對較輕，量處刑法第225條法第2項法定刑最低刑度。經核所為認事用法均無不當，量刑或尚屬妥適。被告丁○○猶執前詞，仍以其經被害人同意始行撫摸被害人胸部云云，否認犯罪，並無足採，已如前述，被告丁○○上訴為無理由，應予駁回。
⑵又被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案
紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，雖否認犯行，惟坦承部分客觀事實， 嗣復 與告訴人乙○、甲○成立和解，約定被告丁○○給付告訴人乙○、甲○共18萬元，給付方法：於107年9月28日給付3萬元，餘額15萬元自107年10月28日起每月28日給付5千元，至上開金額全部清償為止，如有一期未付視為全部到期等情，有臺灣臺中地方法院107年度訴字第375號和解筆錄影本在卷可參（見本院卷第112頁正反面），被告經此偵審程序及罪刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開對其宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑3年。且為同時兼顧告訴人之權益，並依刑法第74條第2項第3款規定，就被告與告訴人2人於臺灣臺中地方法院所成立和解之內容，諭知被告應履行如附件臺灣臺中地方法院107年度訴字第375號和解筆錄內容所示（見本院卷第112頁正反面）之負擔。另依刑法第75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，如違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，第225條第1項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國107年6月20日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年6月21日附錄法條：
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。