裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年聲再字第70號刑事裁定
裁判日期：民國111年09月23日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定111年度聲再字第70號聲請人 林長宏 上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上更一字第41號中華民國110年11月10日確定判決聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
壹、聲請再審意旨略以：
一、原確定判決附表一編號１部分：
㈠、原確定判決附表二編號１②所示107年9月6日下午7時0分57秒，持用門號0000000000號（即附表編號７）行動電話與聲請人門號0000000000號（即附表編號４）行動電話通話之人並非證人 林俊傑 。林俊傑持用之手機IMEI碼，與上開譯文中門號0000000000號（即附表編號７）所搭配之手機號不同，依林俊傑警詢筆錄記載，其另案扣押之手機序號000000000000000，其中最後2碼「00」（應為00）是誤植，實際上應該為000000000000000號，而林俊傑持用之手機號碼為0000000000，搭配手機IMEI序號為00000000000000號。
㈡、林俊傑亦證稱，107年9月10日至107年9月14日使用之另一支手機門號為0000000000（即附表編號５），偵查佐 蘇柏源 證稱0000000000（即附表編號５）基地台位置與0000000000（即附表編號７）基地台位置相符，但林俊傑持用手機門號0000000000於107年9月6日晚間7時0分57秒並未通話，且持用之0000000000（即附表編號５）為107年9月10日使用，如何與0000000000（即附表編號７）之行動電話基地台時間上相符？歷審未發現該存在之證據，且聲請人於110年度上更一字第41號110年12月24日上訴理由二㈣已說明本部分有疑問，應函詢國家通訊傳播委員會以明真相，而非以僅憑證人之供述而加以認定，原判決未予以說明理由。聲請人因聲請交付通訊監察光碟，經裁定駁回聲請，上開通話究竟是否為錢莊人員打來之電話，抑或是林俊傑之通話，應有依職權釐清之必要。
㈢、林俊傑就其於107年9月7日為警查獲之毒品，明確指明施用及查獲之毒品係向 劉振華 所取得，且證稱認識聲請人，都稱呼他「 大胖仔 」，是朋友劉振華介紹認識，說可以向被告買到海洛因，倘真如林俊傑所稱「大胖仔」（即聲請人）係劉振華介紹認識，豈不本末倒置，林俊傑於107年9月6日與大胖仔通話，卻於107年9月7日間才由劉振華介紹認識？原確定判決認林俊傑該段時間顯有施用毒品之需求以抵癮，已違背論理及經驗法則，亦證明林俊傑之證詞存在重大瑕疵。
㈣、聲請人一度否認該通話為林俊傑之聲音，質疑為地下錢莊打來的電話，且林俊傑於107年9月6日下午4時35分56秒打給聲請人稱：這支輸入以後都用這支（0000000000），林俊傑所持用門號搭配手機之IMEI碼，應函詢國家通訊傳播委員會查明，且聲請就107年9月6日晚間7時00分57秒、107年9月6日下午4時35分56秒、107年9月6日下午2時18分56秒之通訊監察錄音進行聲紋鑑定。
二、原確定判決附表一編號２部分：原確定判決並未採用107年8月2日、同年月31日、同年9月4日之通訊譯文，僅以107年9月7日下午2時16分許之譯文認定，而 黃科榕 向警方表示爭取美沙酮治療，其不利於聲請人之供述，觀之譯文僅單純朋友碰面時之通話，且於第一審之陳明為茶葉、木耳，原確定判決不採為有利於聲請人之認定，實難以折服。
三、監聽所取得之證據倘若係執行監聽機關自始即處理有本案監聽之罪名，而聲請核發通訊監察書，希冀於監聽過程中發現被告行蹤（被告當時通緝中）之證據，因該監聽為執行機關惡意違反法定程序，所取得之監聽資料所衍生之證據，應與絕對排除，不得作為另案之證據使用。本案監聽應是依檢舉人A1之檢舉，檢舉內容載明：被告為藥頭，約每週最少交易一次，每次交易最少有4兩重之海洛因，皆向 蔡尚振 購買，再交給下游藥頭林俊傑、 吳國成 、黃科榕等人，檢察官依此情資向法院聲請監聽票，但自107年9月5日至107年10月31日止歷經2個月之監聽，監聽到被告對外聯絡次數有限，依A1舉報內容，被告買賣毒品之數量龐大、次數頻繁，應能監聽到相當多次之買賣毒品之資訊，但並未與檢舉內容相符，因此檢察官向法院聲請核發通訊監察書，法院部分同意監聽，部分不同意監聽，法院駁回理由為「未釋明其通訊與聲請犯罪有關聯性具體事證」而遭駁回，足認法院亦質疑之。易言之，檢舉人A1所為檢舉內容與事實不符，執行監察機關以此檢舉內容聲請執行監聽，希冀藉此調查通緝犯之行蹤，並非無據，觀之卷內資料，歷審並未向檢舉人A1傳喚其證述之真偽，是否惡意違反法定程序而衍生之證據應予以絕對排除該證據能力。聲請傳喚檢舉人A1，查明檢舉內容是否為外力影響所為虛捏之詞。
四、聲請人查獲時並未查扣任何毒品，亦驗尿為陰性反應，且警方監聽3個月的手機，並未有任何其他相關毒品交易事證，不可因聲請人前案涉毒品販賣即一併概論，案關重典，不可不慎，且聲請人亦於審理中表示願測謊，未經准許。本案聲請人並未查扣任何毒品，尿液亦呈陰性，通訊監察譯文中又無法判定為交易毒品之暗語或趨向，僅就證人的前後不一之供詞，補強證據薄弱，且聲請人請求聲紋比對及測謊，以示聲請人之清白，本案經本院109年度上訴字第1079號判決無罪，檢察官依法上訴，最高法院以110年度台上字第3107號發回更審，原確定判決撤銷改判，並未以新事證之理由撤銷改判，令聲請人難以折服，為此聲請傳喚證人林俊傑及黃科榕，以及進行科學驗證之測謊程序、通話聲紋比對，證明該通通話譯文並非林俊傑之通話，以推翻原判決之事實。
貳、聲請再審狀雖記載，依刑事訴訟法第421條規定聲請再審等語，然本件原確定判決並非不得上訴第三審之案件，且衡以上開聲請意旨，均屬於刑事訴訟法第420條第1項第6款之聲請再審事由，聲請再審狀上開聲請依據部分，應屬誤載，合先敘明。
參、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。」同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」是以，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」、「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之（即「新穎性」或「未判斷資料性」）；然此所稱之新事實、新證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以或相當可能動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人改為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」或「合理相信性」），始足當之。而依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院單獨或綜合案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料，對於法院取捨證據之職權行使加以指摘；如提出或主張之新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，即無准予再審之餘地（最高法院110年度台抗字第1506號裁定意旨參照）。
肆、聲請意旨就原確定判決附表一編號１部分，認為足以動搖原確定判決之「新事實」主要為，原確定判決附表二編號１②（即所稱107年9月6日晚間7點0分57秒通訊監察譯文，下稱附表編號７通話）之通話，並非被告與林俊傑之通話，應為被告與不詳地下錢莊之通話，並聲請就通訊監察譯文進行聲紋鑑定、對林俊傑進行測謊、傳訊檢舉人A1等調查證據，然查：
一、聲請人承認附表編號４所示門號，為其所持用之門號，而本件通訊監察原係由司法警察係向臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）聲請對附表編號１之門號及編號２之手機實施通訊監察，原審法院以107年聲監字第451號通訊監察書核准(監察期間為107年9月5日至同年10月3日)，然於執行通訊監察後，因發現編號１門號係搭配編號３手機，而編號２手機係搭配編號４門號，乃另向原審聲請對編號４門號及編號３手機進行通訊監察，由原審法院以107年聲監字第497號通訊監察書核准監聽(監察期間為107年9月21日至同年10月19日)，是原確定判決附表二編號１所示通訊監察譯文（通話時間107年9月6日）為合法監聽所得之證據，應屬明確。至於檢舉人A1部分，為偵查機關發動偵查所依據證據，並非認定聲請人本件犯罪事實所憑之證據，聲請人聲請傳喚檢舉人A1，則屬無據，又偵查機關依法院核發之通訊監察書，於核准通訊監察之時間內實施通訊監察，因此獲得之通訊監察證據，即有證據能力，此與檢舉人之檢舉內容是否可以證明，並無關連，併予敘明。
二、就被告該次通話之對象為何人部分，被告以附表編號４門號搭配編號２手機，於附表編號５、６、７所示時間，為如附表編號５、６、７所示門號通話，此為被告所承認在卷，並有107年聲監字第451號通訊監察譯文附卷可參（本院卷第154頁），被告主要係爭執，附表編號７之通話對象並非林俊傑，其理由係以，林俊傑持用手機之IMEI號碼為00000000000000號（即附表編號８），並非000000000000000（即附表編號９），因認附表編號７之通話對象並非林俊傑，然原確定判決認定該次聲請人通話對象為林俊傑，主要係以證人林俊傑之證述，被告於原審勘驗通訊監察錄音時，供稱：該通我確定是林俊傑的聲音，嗣又改稱不確定等語。 再佐 以編號７門號於107年9月10日至14日之雙向通信紀錄（本院卷第165-167頁），該門號搭配使用之手機IMEI號碼為000000000000000號，而林俊傑另案於107年12月7日經搜索查扣IPHONE手機1支，IMEI號碼與上開雙向通信紀錄結果顯示相同（原確定判決此部分主要係依據證人蘇柏源之證述認定，最後1碼不同仍不影響手機同一性之判定），以上各情為原確定判決詳予說明其認定之理由與依據，亦經本院調閱原卷核閱無誤，有嘉義市警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、嘉義市政府警察局107年12月10日嘉市警刑大科偵字第1071807103號函、110年7月9日嘉市警刑大科偵字第1100006718號函及職務報告、嘉義市政府警察局調取票聲請書、通信紀錄影印附卷可考。
三、聲請人之所以認為，林俊傑所持用另案扣案IPHONE手機之IMEI碼為000000000000000號，而非000000000000000號，係依據林俊傑107年12月13日之第2次警詢筆錄中記載，警員問：
「警方於107年12月7日所查扣2支手機，品牌分別為華碩手機…及IPHONE手機IMEI：000000000000000」等內容，而此部分經本院調查結果如下：
㈠、林俊傑另案扣押之IPHONE手機，其手機所顯示之IMEI碼為000000000000000，此有嘉義市政府警察局扣押物品目錄表之記載可查（本院卷第195頁），是警員於上開警詢筆錄中之提問，其所稱IMEI碼之依據即為上開扣押物品目錄表之記載，並非虛構捏造，警詢筆錄並無誤載之情況，因而，林俊傑另案扣押手機之IMEI碼，確實與警方所調閱，附表編號７門號於107年9月10日至14日之雙向通信紀錄顯示，該門號所搭配之手機IMEI號碼：000000000000000號，有最後1碼不同之差別。
㈡、關於手機IMEI碼之編碼方式，及僅最後1碼不同，是否仍為同一支手機，經本院函詢法務調查局之結果，其回覆略以：「①行動電話IMEI碼係由3GPP（3rdGenerationPartnershipProject，第三代合作夥伴計畫）訂定，並由GSMA（GroupSpecialeMobileAssociationGSM協會）統一規劃，IMEI編碼規則為「類型分配碼（TAC，8碼）」+「序號（SNA，6碼）」+「驗證碼（CD，1碼）」共15碼組成，其中第15碼驗證碼係經由類型分配碼與序號運算產生（未經運算者，自動顯視為0），僅用於避免手動傳輸錯誤驗證之用。②依據GSMA訂定之「IMEI認證與分配流程」文件，每種行動裝置有各自的類型分配碼（TAC），每台行動電話裝置有獨一無二的序號，因此在IMEI未被竄改之前提下，IMEI號碼僅第15碼不同，仍為同一之行動電話。」有該局111年9月12日調監貳字第11100449220號含及所檢附之3rdGenerationPartnershipProject附卷可參。
㈢、是以，附表編號７門號於107年9月10日至14日間，搭配使用之IMEI碼：000000000000000號手機（即附表編號８），與林俊傑另案於107年12月7日扣押之IPHONE手機（即附表編號９），應為同一支手機，並非聲請意旨所認為，因有最後1碼之差異，而非相同之手機。原確定判決依證人蘇柏源之證述，認定屬相同之手機，經本院函詢法務部調查局之結果，亦為相同之函覆，並不影響事實之認定。至於原確定判決於理由中論述（原確定判決第13頁），依證人即本案偵查 佐蘇柏源 查證結果，林俊傑自承於107年9月10日至14日間，使用另一門號0000000000（即附表編號４）行動電話，亦可比對基地台位置與附表編號７門號基地台位置相符（通信資料見本院第165-172頁），係用以說明，林俊傑另坦承使用之門號0000000000號（即附表編號４），於107年9月10日至14日間與附表編號７門號之基地台位置相符，足以佐證林俊傑證稱，該2門號均為其所使用之事實，與門號0000000000號基地台位置並無關連。
㈣、林俊傑另案於107年12月7日所扣得之毒品來源，原確定判決並未認定係由聲請人所販賣，已於理由中說明清楚（原確定判決第11頁），僅係藉此佐證，林俊傑於107年12月7日前，仍有施用海洛因之毒癮，而有於本件犯罪期間向聲請人購買毒品抵癮之需求，而林俊傑該次警詢中係證稱：我透過朋友介紹認識大胖仔，於107年6月中旬透過劉振華介紹認識等語，與本案犯罪時間（107年9月6日）之時序並無衝突，聲請意旨認為「林俊傑於107年9月6日已與聲請人通話，卻於107年9月7日才經由劉振華介紹認識聲請人，豈不本末倒置」，實與林俊傑之證述不符。
四、是以，本件附表編號７之通話，經本院調查證據之結果，綜合原確定判決所依憑之證據，仍足以認定確實為聲請人與林俊傑所為，聲請意旨以此「新事實」為由聲請再審，即無理由。至於聲請意旨又聲請進行聲紋鑑定、測謊，及指摘本案通訊監察譯文隱晦、證人證述前後不一、欠缺補強證據部分，因刑事訴訟法第429條之3第1項規定：「聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查。」揆其立法意旨，係考量再審聲請人倘無法院協助，甚難取得相關證據以證明所主張之再審事由時，得不附具證據，而釋明再審事由所憑之證據及其所在，同時請求法院調查。雖刑事訴訟法並未規定新證據應如何調查之程序，關於新證據之種類亦無設限，不論證據方法或證據資料，更不問供述或非供述證據，皆無不可，然應符合關連性法則，仍屬基本要求。故聲請調查之證據必須釋明與待證事實具有關連性，始合乎要求。是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，尚不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。（最高法院111年度台抗字第375號、第376號裁定意旨參照）。聲請意旨其餘聲請部分，均係針對附表編號７之通話對象是否林俊傑或地下錢莊業者，然此部分業經原確定判決調查並說明其認定之理由，顯非未及調查或斟酌之情況，再經本院依聲請人之意旨函查結果，亦無法認為有聲請意旨所稱之「新事實」存在甚明，是其另再聲請為其上開證據之調查，即無從准許。
伍、聲請意旨就原確定判決附表一編號２部分，僅泛稱原確定判決未採用107年8月2日、同年月31日、同年9月4日之通訊譯文，然此部分之犯罪時間為107年9月7日下午2時16分許，與上開通訊監察譯文之時間不符，且依原判決所引用，聲請人與黃科榕於107年9月7日下午1時51分19秒、下午2時16分53秒之通訊監察譯文，其內容亦未提及任何與107年8月2日、同年月31日、同年9月4日相關之內容，聲請意旨徒以原確定判決未採用107年8月2日、同年月31日、同年9月4日之通訊監察譯文，而未釋明如何因此足以動搖原確定判決所認定之事實，其此部分聲請再審自屬無據。
陸、綜上，聲請再審意旨指摘原判決認定事實不當，無非就原判決已調查明確並詳予認定之事實再予爭執，而聲請再審意旨所提之新事實或證據調查，無論單獨或綜合評價，在客觀上均無從令人合理相信足以推翻原判決所確認之事實，或鬆動其事實認定之重要基礎，經本院通知聲請人到場聽取其意見（本院卷第105-108頁）並調查證據後，認其聲請再審為無理由，爰予駁回。
柒、應適用之法律：刑事訴訟法第434條第1項。中華民國111年9月23日
刑事第二庭審判長法官楊清安
法官陳顯榮法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官鄭信邦中華民國111年9月23日附表、電話號碼、IMEI號碼及相關證據編號電話號碼IMEI號碼通話時間備註１0000000000107年聲監字第451號，核准監聽期間：107年9月5日至10月3日２000000000000000３000000000000000107年聲監字第497號，核准監聽期間：107年9月21日至10月19日４0000000000５0000000000107年9月6日14時18分56秒與編號２、４通話原判決附表二附表編號１①６0000000000107年9月6日16時53分56秒與編號２、４通話聲請人稱為錢莊業者７0000000000107年9月6日19時0分57秒與編號２、４通話原判決附表二附表編號１②８000000000000000107年9月10日至9月14日搭配編號７門號使用107年9月10日至14日之雙向通信紀錄（本院卷第165-167頁）９000000000000000107年12月7日在 林俊杰 住處扣得嘉義市政府警察局扣押物品目錄表（本院卷第195頁）