裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1082號刑事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1082號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民戊○○共同選任辯護人林耀立律師上列被告等因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第8637、11014號），本院判決如下：
主文甲○○、戊○○共同傷害人之身體，各處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○於民國94年12月1日11時許，受友人丁○○邀約至臺北市○○○路○○○號之錢櫃KTV116包廂與己○○、乙○○（ 姜女 之友）等人喝飲料、唱歌同樂，在包廂內因碰觸丁○○友人乙○○大腿，與乙○○男友己○○及己○○朋友丙○○發生爭執，詎甲○○竟心生不滿，先離開該包廂後夥同友人戊○○重回包廂，二人共同基於傷害之犯意聯絡，各持鑰匙，分別毆打己○○、丙○○之頭部、臉部及頸部等部位，致己○○因之受有頭部外傷合併右側頭皮、左側頭皮及右側耳朵等處之開放性傷口，並伴有左側耳朵擦傷及腦震盪等傷害；丙○○因之受有頭皮、臉部、頸部、左手多處撕裂傷及頭皮、臉部、頸部、雙上肢多處擦傷、瘀腫等傷害。嗣甲○○、戊○○見乙○○衝出包廂要求在場服務生報警，始逃離現場。另己○○、丙○○經送醫救治後，幸無生命危險。
二、案經己○○、丙○○訴請臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告甲○○、戊○○於警、偵訊之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2得採為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。證人己○○、丙○○、乙○○、丁○○於警、偵訊之供、證述，被告於審判期日均表示無意見，渠於警訊之供述本院認為適當，依上述規定，得為證據；渠等於偵查中具結證述，核無顯不可信之情況，依同法第159條之1第2項得為證據。
三、 馬偕 紀念醫院95年5月19日函覆及附之病歷詳表、診斷證明書2紙、照片6幀等非供述證據，均非違法取得之證據，且或係從事業務之人於業務上製作之證明文書、記錄文書，核無顯不可信情況，故依同法第158條之4反面解釋、第159條之4第2款得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○不否認有持鑰匙與告訴人丙○○互毆，朝丙○○身上亂刺之事實不諱，然辯稱非與己○○互毆，又稱係丙○○先動手，且伊當時並未高喊「給他死」；被告戊○○則辯稱：伊應被告甲○○之要求，陪同返回錢櫃KTV拿回車鑰匙、眼鏡及項鍊，一進包廂內，發現友三人在毆打被告甲○○，伊將其中二人拉開，該二人成即與伊互相毆打，當時伊係持鑰匙云云。經查：
㈠被告甲○○與戊○○於上揭時、地傷害告訴人己○○、丙○
○之事實，業據被告甲○○、戊○○坦認不諱，核與告訴人即證人己○○、丙○○遭被告攻擊部分指述及證言大致相符，並經當時在場目睹之證人丁○○、乙○○證述屬實，並有馬偕紀念醫院95年5月19日函覆及附之病歷詳表、診斷證明書2紙、照片6幀等在卷可參，堪認被告甲○○、戊○○於上開時、地共同傷害告訴人己○○、丙○○之自白核與事實相符，堪予採信。本案茲應審究者乃被告甲○○、戊○○於上揭時、地毆打告訴人己○○、丙○○成傷之行為，究係基於何種犯意而為？㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手
時有無決意取被害人之生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院20年非字第104號、78年台上字第5216號判例可資參照）；又殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷（最高法院47年台上字第659號判例及84年度台上字第403號裁判意旨可資參照）。
㈢公訴意旨依據告訴人等及證人乙○○均供稱被告等於當場高
喊「給他死」言語，被告甲○○持瑞士刀、被告戊○○持螺絲起子分別刺向告訴人等供述，與告訴人等所受之傷害為頭、面、頸部等要害部位，而認被告二人均有殺人之犯意，均涉有殺人未遂罪嫌云云。然被告甲○○、戊○○與告訴人己○○、丙○○素昧平生，並無恩怨或仇隙，此據證人即告訴人己○○與被告二人均陳明在卷，互核相符，且本案係肇因於被告甲○○因觸碰告訴人己○○之女友乙○○大腿而發生爭執且非深仇大恨，應屬臨時起意傷害被害人，是被告甲○○、戊○○應無戕害告訴人己○○、丙○○生命或使其等受重傷之動機及故意。
㈣又被告等均矢口否認有高喊「給他死」之言語，然告訴人等
均指述歷歷，並以證人乙○○之證言資為佐證，惟查：證人即當時亦在場目睹之丁○○於本院審理時證稱：「我沒有聽到甲○○喊說乎死。」等語（參本院95年9月5日審判筆錄第15頁），揆諸案發當時被告等、告訴人等及證人乙○○、丁○○均同時在場，告訴人等及證人乙○○均聽見「給他死」等言語，而唯獨證人丁○○卻無聽聞，實非無疑；況證人乙○○係告訴人己○○之妻，其證言恐有迴護告訴人之虞，故其證詞尚難採信。
㈤再者，被告等均矢口否認有使用公訴人所稱上述凶器傷害告
訴人等之行為，被告二人均自承其以車鑰匙與告訴人互毆等語，告訴人及證人乙○○雖均稱被告甲○○及戊○○分持瑞士刀及螺絲起子為凶器，惟查：觀之告訴人等之診斷證明書及傷勢照片，可知告訴人二人之傷口為擦傷、撕裂傷、瘀腫等淺層性傷口，若被告甲○○係持瑞士刀猛刺告訴人己○○，則告訴人己○○之傷勢應非僅為淺層開放性傷口，而應為深層且細緻之傷口，且證人即告訴人己○○於本院審理時當庭繪製被告甲○○所持用瑞士刀之圖樣，繪明該瑞士刀刀柄為黑色，查與證人乙○○於本院審理時當庭繪製被告甲○○所持用瑞士刀之圖樣，卻繪明該瑞士刀刀柄為紅色，兩人所證顯不相合；又若被告戊○○係持用螺絲起子猛刺告訴人丙○○，則告訴人丙○○之傷勢應非僅係撕裂傷及擦傷，而應為深入之刺穿傷口；況本案均未有何兇器扣案，而告訴人二人於急診就醫之後，均未住院，而係自行返家休養，顯見傷勢並非嚴重，可見被告二人所稱係持鑰匙毆打告訴人應堪採信，而鑰匙並非銳利之凶器，被告二人以鑰匙攻擊告訴人，應係基於傷害而非殺人犯意所為甚明。
㈥綜觀被告甲○○因偶發事件，而臨時起意邀同被告戊○○返
回KTV毆打告訴人等，再從被告等下手之部位、情形、告訴人等傷勢情況及案發時之一切情狀，應認被告等僅係基於普通傷害之犯意而為，與殺人罪或重傷害罪之構成要件均屬有間，至為灼然，被告等供稱其無殺人之犯意，要屬有據，堪以採信。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告甲○○、戊○○共同傷害犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查被告等行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件被告等所應適用之刑法條文比較適用臚列如下：
㈠行為時即修正施行前之刑法第28條規定「2人以上共同實施
犯罪之行為者，皆為正犯」，裁判時即修正後之規定則為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告二人前揭共同傷害之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則行為時之刑法第28條規定並無不利於被告，自應適用行為時之規定論以共同正犯。
㈡刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科
以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題。
㈢刑法第277條第1項關於普通傷害罪之規定，法定刑為「3年
以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，就罰金部分，依修正後刑法施行法第1條之1「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」之規定，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，則修正後刑法277條第1項普通傷害罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣3萬元，最低為新臺幣1千元，惟依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開普通傷害罪之罰金刑最高為銀元1萬元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法同為新臺幣3萬元，惟最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。
㈣綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正
後刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用被告行為時即修正前之法律，對被告較為有利，故本件自應適用修正前刑法及罰金罰鍰提高標準條例等相關規定，合先敘明。
三、核被告二人所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨認應依刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。被告2人間對傷害告訴人己○○、丙○○之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告二人基於一共同之決意，分持鑰匙及徒手毆打告訴人己○○、丙○○，係以一行為觸犯二個傷害罪名，係屬想像競合犯，應依法從一重之傷害罪處斷。爰審酌被告二人因細故而毆打告訴人己○○、丙○○成傷，渠等犯罪之動機及所受之刺激、素行及雙方迄今仍未和解及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、被告二人持以犯罪之鑰匙並未扣案，亦非違禁物，不能證明尚屬存在，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段，第277條第1項、第55條、修正前刑法第28條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官許鈺茹到庭執行職務。
中華民國95年10月17日
刑事第十二庭審判長法官李英豪
法官陳慧萍法官曾正龍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官彭自青中華民國95年10月20日附錄本判決論罪之法條：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。