裁判字號：臺灣臺北地方法院94年醫字第17號民事判決
裁判日期：民國95年10月17日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決94年度醫字第17號原告丙○○
乙○○甲○○兼上一人法定代理人丁○○上列四人共同訴訟代理人邱昱宇律師被告財團法人臺灣基督長老教會 馬偕 紀
念社會事業基金會馬偕紀念醫院法定代理人己○○住同上被告戊○○住同上上列二人共同訴訟代理人 劉紀翔 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國95年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、病患 吳永源 因心肌梗塞問題於民國93年5月間至被告財團法人臺灣基督長老教會馬偕紀念社會事業基金會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）就診，由心臟科主治醫師 郭靖海 診療，並於同年5月13日進行心血管汽球擴張術之治療，術後於加護病房觀察至狀況穩定後方轉入一般病房，再改由門診治療。郭靖海醫師另建議吳永源應於6個月內進行心臟冠狀動脈支架架設，以免心肌梗塞復發，並訂於93年8月間進行手術，因郭靖海醫師於手術前意外死亡，遂由心臟科主治醫師即被告戊○○於93年8月23日上午9時許依原訂醫療計劃自股動脈進入置放探針，進行心臟冠狀動脈支架架設治療。手術進行中，被告戊○○表示吳永源心臟血管太細且阻塞嚴重，不適於進行心臟血管支架之架設，以免徒增危險，建議應另外進行冠狀動脈繞道手術，經原告與吳永源接受後取出探針，當日手術即告終結，吳永源即由院方指示推返一般病房，院方並同時請家屬於24日辦理出院手續。惟次日上午7時40分許，原告接獲被告馬偕醫院之通知後，於8時30分許趕抵醫院時，院方已於8時20分宣告急救無效。
二、被告馬偕醫院及被告戊○○明知吳永源為心肌梗塞病史之患者，原擬架設心血管支架所進行之相關檢測時，根據心導管檢查報告即已確認其心血管阻塞問題非常嚴重，而此次入院時較諸93年5月10日緊急入院時更為嚴重，被告戊○○為心臟科主治醫師，進行此等侵入性檢查後，明知其病況嚴重且極易出現併發症狀，竟疏未留意其心臟負荷問題，未於檢查後先將病患送入加護病房進行觀察，僅將病患送回一般病房，更疏未設置任何監控儀器進行監視照護，對於住院病患顯未善盡其善良管理人之注意義務，致吳永源於一般病房內突然出現心臟病況時，無人得立即發現並適時施予救援，院方護士於當日上午7時30分巡查病房時，吳永源即已無呼吸心跳，且四肢冰冷，雙手上舉僵直，已全無救治機會。
三、請求權基礎：
(一)依民法第184條第1項前段及第188條第1項、第192條第1項、第2項、民法第194條規定，本件被告戊○○疏未留意吳永源為心導管檢查後之狀況，即將其送返一般病房且未施予儀器監視觀察，致病患突發心肌梗塞病況時未能及時施予救助而生死亡之結果，被告戊○○自應就業務過失之行為負損害賠償之責，被告馬偕醫院亦應就其受僱人（即被告戊○○）之過失侵權行為負連帶損賠償之責。
(二)依民法第191條之3及民法188條第1項規定，因醫療行為對於病人之身體或健康必有侵入，從而其為一種危險的事業活動或工作自不待言，今民法第191條之3既然對一般的事業活動或工作規定其「性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任」則除非另有排除醫療服務之特別規定，否則，因醫療服務引起之醫療損害即應有該條規定之適用。
(三)本件被告戊○○對於住院病患顯未善盡其善良管理人之注意義務，致吳永源突然出現心臟病況時，無人得立即發現並適時施予救援，其給付顯未符債務本旨，致病患產生死亡結果，原告自得依民法第224條、第227條、第227條之1規定主張被告馬偕醫院因不完全給付而須賠償原告損害。
(四)本件施行心導管檢查後，原本即應留意病患之狀況，並施予必要之照護，被告戊○○為被告馬偕醫院之履行輔助人，疏未就心血管阻塞嚴重之病患，提供符合當時科技或專業水準所應採行之醫療行為，自已違反消費者保護法第7條及第51條規定，原告自得對被告請求賠償。
(五)被告僅令病患及家屬簽名，未詳加說明手術或檢查之風險性，即令病患接受此等侵入性檢查手術，已違反保護他人之法令，應依民法第184條第2項之規定負侵權行為賠償之責。
四、求償金額之計算：
(一)精神慰撫金：吳永源為原告丁○○之配偶，為原告丙○○、乙○○、甲○○之父親，往生時年僅54歲，原告突受此等打擊，丙○○、乙○○甫入社會工作，甲○○年僅12歲，為被告之醫療疏失，竟需面對父親吳永源死亡之傷痛，原告丁○○為吳永源之妻，因此夫妻天人永隔。原本和樂之家庭，因吳永源之死亡而籠罩於深沈之陰霾中，原告喪夫喪父之痛楚使原告心力憔瘁，茲請求被告連帶給付原告每人各新台幣（下同）150萬元之非財產上損害賠償。
(二)原告甲○○請求扶養費：原告甲○○於00年0月00日出生，原受吳永源扶養，依民法第192條第2項規定，被告應賠償原告甲○○扶養費，扶養費以每年標準扣除額74,000元計，自事故發生日93年8月24日起算至94年2月23日之扶養費用為37,000元，再算至原告甲○○成年101年4月20日，尚有7年，採霍夫曼計算法，被告應連帶賠償原告甲○○扶養費732,825元，共計769,825元。
(三)原告丁○○請求給付殯葬費：共計支出122,100元。
五、聲明：(一)被告應連帶給付原告丙○○150萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；(二)被告應連帶給付原告乙○○150萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；(三)被告應連帶給付原告甲○○2,269,800元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；(四)被告應連帶給付原告丁○○1,622,100元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；(五)原告願供擔保，請准宣告假執行。
六、對被告抗辯之陳述：
(一)依吳永源死亡證明書所示，吳永源主要死因係記載心因性猝死，引發主因則主要是缺血性心臟病、冠狀動脈疾病，此應係心導管檢查此一侵入性檢查所引起之併發症。依「CatheterizationandCardiovascularInterventions」期刊2001年第52期所載，自1996年至1998年之前瞻性研究指出，在主要觀察對象為高危險群心臟病患（超過60%）之診斷性及治療性之心導管手術中，其中引起併發症之比率為8%（其中3.6%為診斷性，15.1%為治療性），致死率為0.2%（0.1%診斷性，0.5%治療性）引起心臟併發症之比率則為3.9%（1.5%診斷性，9%治療性）。又由被告所提出之醫學期刊亦可得悉，並非在心導室中未立即出現併發症，即代表病人安全無虞，相關心臟合併症皆屬立即而危急性之情況，自應送加護病房或設置監控儀器進行密切觀察，方能即時救治。依上述說明，無論進行診斷性或治療性之侵入性心導管手術，皆有引起心臟併發症甚至致命之可能，特別是在心臟病史之患者。病患吳永源即屬高危險群之心臟病患，為被告應予以特別留意照護之對象，被告疏未於心導管術後即將之送加護病房觀察，亦未設置監控儀器進行監視照護，對於此類高危險群之病患顯未善盡其善良管理人之注意義務。
(二)縱心導管手術非吳永源死亡之原因，則被告亦明顯未善盡醫療之能事，未能及時正確之診斷，並於其突發狀況產生時施予緊急之救護，此對於住院接受治療之病患，亦明顯構成不完全給付。被告主張病患於進行心導管檢查前已詳細告知病患及家屬，並取得病患及家屬同意部分，原告否認之。被告僅令病患及家屬簽名，並未詳加說明手術之風險，此自被告出示之被證一「診斷性心導管同意書」及「治療性心導管同意書」中病患並未圈勾同意即可察悉。被告另涉違反醫療法第64條規定。
(三)自消費者保護法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。消費者保護法施行細則亦未將醫療行為排除在外。依消費者保護法之立法目的而為解釋，以提供服務為營業者，不問其服務之具體內容是否與商品有關，均屬消費者保護法所規範之對象，而醫療服務行為既與生命、身體、健康息息相關，為達上開立法目的，自應受消費者保護法之規範。再者，醫療服務之目的在於治療，於診斷或治療之過程中，無法確保「無安全或衛生之危險」，具有醫療不確定性及危險性，一旦有誤，損害甚鉅，因此提供醫療服務者須負有更高之注意義務，自不待言，故應有消保法之適用。
(四)與殯葬公司訂約者為原告 吳凱傑 即丙○○，惟實際付款者為原告丁○○。
貳、被告則以：
一、醫師為決定治療方法，需先了解病患心臟疾病的嚴重程度，通常會建議病患先做心導管檢查，再依檢查結果決定是否進行治療性心導管術（冠狀動脈汽球導管擴張術、心臟冠狀動脈支架架設），或需採以手術治療（冠狀動脈繞道手術）。被告於93年8月23日即係先為吳永源進行心導管檢查，惟因檢查結果顯示不宜再進行「治療性心導管術」治療，當天手術到此結束。心導管檢查後，吳永源及其家屬當時尚未同意接受冠狀動脈繞道手術治療，否則，心臟外科醫師 李君儀 當時即可進行冠狀動脈繞道手術安排。吳永源於93年5月係因急性心肌梗塞發病經由急診室緊急住院，需立即予以治療，93年8月則由門診於2星期前預先安排住院檢查，兩次入院檢查報告雖相似，惟8月入院非屬急性，臨床上之危險評估不若5月住院時嚴重。吳永源於接受心導管檢查後，依病患當時的狀況，在醫療常規上，並無將病患送入加護病房或設置監控儀器之必要，原告以病患於睡眠中發病猝死，即倒果為因，指訴被告未盡注意義務，為有過失云云，已失公允。且被告馬偕醫院一般病房均有醫師及護理人員照顧病患，縱醫護理人員不在病患面前，每張病床亦均設有病患呼叫鈴，住院病患如有事故或需求，除可透過同房病患或留院家屬通知醫護人員立即予以處置外，病患並可直接按鈴尋求協助，被告將吳永源送回一般病房休息，並無疏失。又大部分心肌梗塞病人的發病都有誘因，其中以過勞及情緒激動或精神緊張最為多見，亦有一部份患者是在睡眠中或休息中發作，就吳永源而言，其於睡眠中發病猝死之機率，並不因其是否曾於93年8月23日接受心導管檢查而有異，而吳永源於該次心導管檢查前及其於接受心導管檢查出院回家後，在醫療上，既均無送入加護病房或設置監控儀器之必要，原告指被告未將吳永源送入加護病房，亦未設置監控儀器，為有過失云云，自屬有誤。
二、據死亡證明書記載，吳永源死亡之原因為「心因性猝死」，此引起之原因為「缺血性心臟病、冠狀動脈疾病」，而此引起之原因則為「高血壓、糖尿病、高血脂」，患有「缺血性心臟病、冠狀動脈疾病」之病患，原即有因突然發病導致猝死之危險，原告排除因原有疾病突然發病致死之可能，憑空猜測病患係因心導管檢查引起之併發症致死，已乏所據。又醫學上所稱「缺血性心臟病」，包括急性心肌梗塞、急性不穩定心絞痛、慢性缺血性心臟病等病症，原告將吳永源死亡證明書上所載「缺血性心臟病」指為「心肌梗塞」，衍稱吳永源之死亡原因為心肌梗塞云云，亦有誤會。依據原告所提刊載於CatheterizationandCardiovascularInterventions之期刊及該期刊內文所引述之另一刊載於”心臟(Heart)”期刊1999年第81期所載，在2804至7953位(包含曾經心肌梗塞的病人)接受診斷性心導管手術的病人中，因心導管手術本身所引起的致死率為0.07%~0.1%，且均於心導管室手術中發生。而其他心導管手術中可能造成的併發症，相關內容也已於本件「診斷性心導管手術同意書」中有詳細記載。上開期刊雖載稱有三名病人於檢查後24小時內死亡，然而經事後解剖均證實與心導管檢查無關，亦即心導管檢查手術本身並不會增加手術後的死亡率，故本件吳永源於手術檢查後猝死的機率與手術檢查前並無不同，而其發生猝死的時間，依目前醫療水準亦無法準確預測，本件病患在離開心導管室之前，生命跡象穩定，亦無任何不適，因此，依一般正常醫療常規，實無需要送入加護病房或設置監控儀器，其於隔日因心因性猝死，應與心導管檢查無因果關係。
三、進行心導管檢查過程中，有可能發生生命危險（死亡率約1/1,000）與併發症（如心肌梗塞0.05%等），被告對此已於進行心導管檢查前為詳盡告知，相關內容並已載明於「診斷性心導管同意書」，由病患及其家屬簽字確認。郭靖海醫師於93年5月13日為病患進行心導管檢查時，應即已將手術風險等情形告知病患及家屬，吳永源於93年8月23日係第二次接受「診斷性心導管術」，並再度簽立「診斷性心導管同意書」。原告既不否認其與吳永源於術前均已同意接受本次診斷性心導管手術，且不否認「診斷性心導管同意書」上立同意書人「吳永源」及見證人「丁○○」簽名之真正，原告以吳永源未在「診斷性心導管同意書」圈勾同意為由，否認被告於術前已詳盡告知義務云云，實無可採。
四、醫療行為如適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，又依醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法，本法未規定者，適用其他法律規定」、第82條第2項規定：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」。依上述說明，醫療行為既不適用無過失責任制度，自應將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列，故本件不適用消費者保護法第7條及第51條之規定。
五、原告丁○○主張其支出殯葬費，惟其提出「喪葬費收據」上家屬簽名欄係由原告丙○○（即吳凱傑）簽名，本件殯葬費究係由何人支出？似尚有疑。又吳永源於93年5月10日因急性心肌梗塞至馬偕醫院就醫治療，當時雖做過診斷性及治療性心導管手術，惟依文獻報告，此類病患日後猝死機率仍高，原告對此應已有認知與心理準備，原告請求被告連帶賠償原告精神慰撫金各150萬元，實屬偏高。
六、聲明：(一)原告之訴駁回；(二)如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
叁、兩造不爭執之事項：
(一)吳永源於93年5月13日因心肌梗塞至馬偕醫院急診住院就醫，由郭靖海醫師為病患進行「治療性心導管術」治療（冠狀動脈汽球導管擴張術），病患於5月14日由加護病房轉回普通病房，5月15日出院，改由門診治療。
(二)郭靖海醫師於吳永源門診治療期間，安排病患於93年8月21日到馬偕醫院住院檢查治療，嗣因郭醫師不幸過世，病患住院時，改由被告戊○○負責診療。
(三)被告戊○○於93年8月23日為吳永源進行心導管檢查，發現吳永源心血管太細，同時阻塞嚴重，認為不宜繼續進行治療性心導管術，故而立即會診心臟外科醫師李君儀，共同在心導管室向病患及家屬說明並建議病患應以冠狀動脈繞道手術治療為宜。當天手術至此結束，吳永源送回一般病房休息。
(四)93年8月24日上午7時30分許，護士發現病患吳永源無生命跡象，雖經全力急救，仍無生命反應，乃宣告死亡。
(五)原告於94年3月22日民事起訴狀中檢附之證一至證九及附件、94年11月14日民事陳報狀中檢附之附件一及附件二，被告對於形式上真正不爭執。（以上原告主張之事實，被告於94年6月20日提出之民事答辯㈠狀中，表明不爭執。
）
肆、得心證之理由：
一、原告另主張被告戊○○於93年8月23日依吳永源先前與郭靖海醫師醫師預定之醫療計劃為吳永源進行心臟冠狀動脈支架架設治療。惟被告戊○○僅令病患吳永源及家屬簽名，並未詳加說明此次手術或檢查之風險性，率即令病患接受此等侵入性檢查手術，已違反保護他人之法令。另於當日發現吳永源心血管太細，同時阻塞嚴重，認為不宜繼續進行治療性心導管術後，原告等與吳永源均接受被告戊○○之建議另外安排進行冠狀動脈繞道手術。並主張93年8月23日吳永源心血管阻塞問題較諸93年5月10日緊急入院時更為嚴重。且主張被告戊○○進行侵入性檢查後，明知吳永源病況嚴重，卻疏未留意其心臟負荷問題，未於檢查後先將病患送入加護病房進行觀察，反而僅將病患直接送回一般病房，更疏未設置任何監控儀器進行監視照護，致病患突發心肌梗塞病時未能及時施救，而因侵入性檢查致死亡結果，應負侵權行為損害賠償責任、僱用人之責任、民法第191條之3之損害賠償責任、不完全給付損害賠償責任暨消費者保護法第7條及第51條之賠償責任云云，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。
二、玆就兩造之爭執點，分述如下：㈠關於被告是否未經病患或其家屬同意及善盡說明義務即進行心導管檢查或心導管治療手術？經查：
⒈按醫療機構實施手術時，應向病人或其法定代理人、配
偶、親屬或關係人說明手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限，醫療法第63條第1項定有明文。
⒉查原告於起訴狀載明：「郭靖海醫師隨即與病患吳永源
預約於93年8月間進行手術，惟查，郭靖海醫師於手術前不幸因車禍意外死亡，遂另由心臟科被告戊○○主治醫師接手 吳被源 之治療工作，手術依先前與郭靖海預訂之計劃繼續進行。」等語。且「診斷性心導管同意書」上已載明進行心導管檢查過程中，有可能發生生命危險（死亡率約1/1,000）與併發症（如心肌梗塞0.05%……等），有被告提出而為原告所不否認其真正之診斷性心導管同意書影本一件在卷可稽。原告既承認吳永源同意接受本件診斷性心導管手術，且不否認「診斷性心導管同意書」上立同意書人「吳永源」及見證人「丁○○」簽名之真正，則原告以吳永源未在「診斷性心導管同意書」圈勾同意為由，否認被告術前已詳盡告知義務，自不足採。何況吳永源於93年8月23日係第二次接受「診斷性心導管術」，更難否認被告戊○○已盡說明義務。
㈡關於吳永源是否因被告戊○○所為之心導管檢查行為而受
有損害？經查：據吳永源死亡證明書記載，吳永源死亡之原因為「心因性猝死」，此引起之原因為「缺血性心臟病、冠狀動脈疾病」，而此引起之原因則為「高血壓、糖尿病、高血脂」，此有原告提出之吳永源死亡證明書影本一件可憑。次查，患有「缺血性心臟病、冠狀動脈疾病」之病患，原即有因突然發病導致猝死之危險，原告排除因原有疾病突然發病致死之可能，憑空猜測病患係因心導管檢查引起之併發症致死，已乏所據。再查醫學上所稱「缺血性心臟病」，包括急性心肌梗塞、急性不穩定心絞痛、慢性缺血性心臟病等病症，原告將吳永源死亡證明書上所載「缺血性心臟病」指為「心肌梗塞」，衍稱吳永源之死亡原因為心肌梗塞云云，亦有誤會。另查心導管目前是相當普遍的檢查方式，其重大併發症包括：死亡0.11%，急性心肌梗塞0.05%等。但其併發怔之發生不易於術前事先預測評估。因此由臨床統計數據評估，93年8月23日心導管和同年月24日發生死亡，不一定有因果關係，亦有中華民國心臟學會95年5月10日中心（文）字第337號函附卷可按。因此原告主張吳永源是因被告戊○○所為之心導管檢查行為而受有損害云云，自不足採。
㈢93年5月13日和93年8月23日心導管阻塞是否完全相同？為
何93年5月13日住院需送入加護病房觀察，而第二次即93年8月23日那次何以免為此等處置？經查：
⒈按冠狀動脈阻塞率，常會因病人躺的姿勢及心導管機器
攝影角度等不同條件，難免會有些微測量差異。因此就血管阻塞率觀之，93年8月23日心導管檢查結和93年5月13日一樣，皆為三條冠狀動脈嚴重阻塞病變。
⒉心肌梗塞病患急性發作期間危險性高，一般都必須住加
護病房治療急性心律不整、急性心衰竭及休克等併發症。93年5月13日病患吳永源因「急性心肌梗塞」診斷病危狀況，而需住入加護病房。另按醫學中心心臟病房每天有許多嚴重冠心病人安排等待開心繞道手術，其中絕大多數皆為三條冠狀動脈嚴重阻塞病變。除非①急性器官衰竭，生命跡象不穩定；②急性冠心症有立即生命危險（包括急性心肌梗塞）等病危情況外，否則一般不需全部高危險性冠心病患皆安排住進加護病房，觀察等待開心手術。而台灣每進行十多萬例心導管檢查，若檢查後生命徵象穩定者，病患一般都返回病房，不須住進加護病房觀察。依病患吳永源病歷記載，患者93年8月23日心導管檢查後，意識清楚，體溫36.2度，血壓130／80毫米汞柱，心跳60跳／分，呼吸16次／分，並無異常，無緊急入住加護病房的理由，亦有中華民國心臟學會上開95年5月10日函及95年7月13日中心（文）字第441號函在卷可按。本件病患吳永源在離開心導管室之前，生命跡象穩定，亦無任何不適，因此，依一般正常醫療常規，實無需要送入加護病房或設置監控儀器，其於隔日因心因性猝死，實難預料。
㈣)關於本件醫療行為是否適用消費者保護法之無過失責任？經查：
⒈按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營
者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」、「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」、「企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消費者保護法第7條定有明文。又本法所用名詞定義如下：一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。本法第2條第2款所稱營業，不以營利為目的者為限，消費者保護法第7條、第2條及消費者保護法施行細則第2條固分別定有明文。惟消保法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，故就何謂消費性服務為一般性之定義，有其困難，更無從僅以文義解釋判斷醫療行為有無消保法之適用，是應分別各個法律行為之性質，而為合目的性之解釋。
⒉次按消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權
益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定。是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。消費者保護法規定商品無過失責任制度，係由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，因其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之治療方式，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消保第1條所明定之立法目的。是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。
⒊末按為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，
提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法。本法未規定者，適用其他法律規定。醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第1條、第82條分別定有明文。
是醫師為醫療行為之義務與責任，自應優先適用醫療法，除醫療法未規定，始適用其他法律。而醫師為醫療行為致生損害於病人時，醫療法第82條第2項明定應以故意或過失者為限，始負損害賠償責任，自不應捨醫療法而適用消費者保護法之規定。是原告主張依消費者保護法第7條之規定，被告應負無過失賠償責任云云，殊不足取。
㈤關於本件醫療行為是否適用民法第193條之3事業經營人之
責任？經查：按現行民法第193條之3之規定係於88年4月21日增訂公布89年5月5日施行，依增訂說明所舉之例為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠製造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開礦、開山或燃放焰火）可見其規範之對象係指經營危險事業或從事危險活動者，而醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療行為，自非上開所謂經營危險事業或從事危險活動者所可比擬，自不適用上開民法第193條之3之事業經營人責任。
㈥關於本件醫療行為是否適用民法第227條不完全給付損害
賠償責任？經查：本件被告馬偕醫院之使用人即被告戊○○於醫療過程中並無過失業如前述，應認被告馬偕醫院就其債務不履行並無可歸責之事由存在，則原告請求被告負不完全給付損害賠償責任，亦無可採。
三、綜上所述，原告依據民法第184條第1項、第2項，第188條第1項，第191條之3，第192條第1項、第2項，第194條，第227條，第227條之1及消費者保護法第7條、第51條之規定，請求被告連帶給付原告丙○○150萬元，連帶給付原告乙○○150萬元，連帶給付原告甲○○2,269,800元，連帶給付原告丁○○1,622,100元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，自屬不應准許。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回。
伍、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由、依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年10月17日
民事第四庭法官陳文正以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年10月17日
書記官黃菀茹