裁判字號： 臺灣 高等法院95年上訴字第950號刑事判決
裁判日期：民國95年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第950號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蔡樹基 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第2362號，中華民國95年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第829號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前有多次違反藥事法、麻醉藥品管理條例等前科，又於民國85年間因犯施用麻藥罪、寄藏禁藥罪，經臺灣板橋地方法院於86年1月29日以85年度訴字第2555號判決分別判處有期徒刑10月、1年，應執行有期徒刑1年9月，並於同年3月17日判決確定。復於86年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院於86年8月26日，以86年度易字第5757號判決判處有期徒刑10月，並於同年9月30日判決確定。上開二案件接續執行，嗣於87年9月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於89年1月2日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為已執行完畢。
二、詎甲○○竟不知悛悔警惕，明知安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意，先於93年2月間某日，於不詳地點，以不詳之較低價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子販入甲基安非他命；復於同年8月17日某時，在桃園縣內壢交流道附近某加油站，以新臺幣（下同）10萬元（先給付2萬元，餘款尚未給付），向真實姓名年籍不詳綽號「 小萍 」之成年女子及其已成年之大哥販入甲基安非他命，前後2次共販入甲基安非他命9包（總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），並隨身攜帶，以伺機分裝出售牟利。然未及賣出，即於93年8月18日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○○路○段○號前為警查獲，並在其手提之塑膠袋及隨身皮包內扣得上開甲基安非他命共9包（含外包裝袋9個）。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固承認於93年8月18日凌晨2時許，在臺北縣永和市○○○路○段○號前，經警在其手提之塑膠袋及其隨身皮包內扣得之第二級毒品甲基安非他命共9包（合計總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），係其所持有之事實，惟否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之上開第二級毒品係其向綽號「阿龍」之人買來供自己施用，因品質不純，其施用後想睡覺，便要求跟「阿龍」換貨，「阿龍」約伊到內壢交流道，當時有一個叫「小萍」的女子在現場等伊，說車上有好的毒品，「阿龍」叫她拿來跟伊交換，但還要再給她10萬元，她拿了一大包安非他命給伊，後來被警查獲的安非他命就是伊向「阿龍」買的以及「小萍」交給伊的，伊沒有要販賣云云。辯護人為被告辯護稱：
⑴扣案安非他命其中有968.93公克均檢出第四級毒品先驅原
料麻黃鹼成分，且甲基安非他命之純度僅56.1%，此係提煉不佳之半成品，似非安非他命，因被告先前向「阿龍」購入之成分不佳要退還「阿龍」，難認被告有販售意圖而持有；⑵扣除成分不佳之毒品後，僅餘294.21公克，依被告供述其每天施用安非他命1、2公克計算，約莫半年即可用完，不能僅憑扣案毒品數量稍多即認其有販賣之意圖等語。
二、經查：㈠關於扣案第二級毒品甲基安非他命之來源，據被告甲○○於
警詢時供稱：該批毒品係其向綽號「阿龍」之男子購買，因「阿龍」拿假的安非他命賣伊，其捨不得丟掉，故放在身上；警方查獲當天扣案的安非他命，其中1千公克係伊透過綽號「小萍」之女子向「小萍」的大哥以10萬元購買等語（見
93年度偵字第13320號偵查卷第22頁以下）；嗣於檢察官第一次偵訊時供稱：93年8月18日凌晨2時許，警方所扣得之毒品是其於同年2月間向「阿龍」購買，總共8包，當時買3萬多元，及其於同年8月17日在內壢交流道之加油站以10萬元向「小萍」的哥哥買1千公克安非他命等語（見93年度偵字第13320號偵查卷第2頁以下）；於檢察官第二次偵訊時供稱：扣案毒品中1000公克以外的部分是93年2月間向「阿龍」買的，同年8月16日伊在內壢交流道附近的加油站，「小萍」打電話說她大哥有貨賣伊，就到內壢加油站跟伊會合，伊就用10萬元向「小萍」的大哥買1千公克安非他命等語（見93年度偵字第13320號偵查卷第6頁以下）；於檢察官第三次偵訊時供稱：93年8月18日被查獲之安非他命1千多公克，是伊以十餘萬元向「阿龍」購買其中1千公克安非他命。經警查獲當天伊跟「小萍」買3百多公克安非他命後，剛好被警察查獲，所以總共有1千3百多公克等語（見94年度核退偵字第157號偵查卷第40頁以下）；於檢察官第四次偵訊時供稱：93年8月18日經警查獲之1千公克安非他命是「阿龍」賣給伊的，其餘扣案部分是在內壢交流道跟「小萍」買的，伊先給「小萍」2萬元等語（見94年度核退偵字第829號偵查卷第19頁以下）；復於原審準備程序時供稱：93年8月18日被查獲之安非他命是伊在同年2月間向「阿龍」買來的，當時購買價格是10萬元。被查獲前一天，「阿龍」約伊到內壢交流道，當時有一個叫「小萍」的女子在現場等伊，說車上有好的毒品，「阿龍」叫她拿來跟伊交換，但還要再給她10萬元，她拿了一大包安非他命給伊，後來被警查獲的安非他命就是伊向「阿龍」買的以及小萍交給伊的等語（見原審94年12月14日準備程序筆錄）；並於原審審理時供稱：經警查獲前一天，「阿龍」打電話約伊到內壢的加油站見面，因為伊在查獲前幾個月有向「阿龍」買安非他命，但安非他命不能用，所以要跟他換，伊到內壢加油站後，有一名自稱是「小萍」的女子說是「阿龍」的妹妹，問伊是不是「阿龍」約來的、有沒有帶錢，伊說有帶10萬元，「小萍」的大哥就叫伊把舊的毒品和錢給他，他把新的安非他命給伊等語（見原審95年1月20日審判筆錄）。觀諸被告甲○○歷次於警詢、檢察官偵查、原審準備程序及審理時所為之上開供述，就扣案甲基安非他命共9包，其中一部分係於93年2月間某日向綽號「阿龍」之成年男子所購買，其餘部分係其於同年8月17日向綽號「小萍」及「小萍」已成年之大哥購買乙節，互核相符。又扣案白色結晶體共9包（總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），經以呈色試驗法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，其鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年10月7日刑鑑字第0930173029號鑑驗通知書1紙存卷足佐（見94年度核退偵字第157號偵查卷第12頁）。被告及辯護人於原審審理時均表示對於該鑑驗通知書之證據能力無意見，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意該書證具有證據能力，而可作為本案證據，併予敘明。此外，並有上開第二級毒品甲基安非他命9包（含外包裝袋9個）扣案可資佐證。是由被告甲○○上開供述及扣案之甲基安非他命，堪認扣案甲基安非他命共9包，係被告甲○○先後於93年2月間某日及同年8月17日某時，分別向綽號「阿龍」之成年男子、綽號「小萍」及「小萍」已成年之大哥所販入；另被告甲○○於原審準備程序及審理時雖供稱欲將向「阿龍」購買之毒品與「小萍」及「小萍」已成年之大哥帶來之毒品「交換」，然被告甲○○已明白供稱「小萍」及「小萍」已成年之大哥表示要拿新的毒品，尚須支付10萬元，且其已先給付2萬元予「小萍」，足見「小萍」等人係有償販賣毒品予被告甲○○，並非單純互易，則「小萍」等人交付予被告甲○○之上開甲基安非他命，係被告甲○○購買而來，應無疑問。至被告甲○○對於其向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥前後二次販入甲基安非他命之數量及金額之供述雖有出入，至本院無從認定被告甲○○前後二次販入上開甲基安非他命之確實數量及金額，然並不影響扣案甲基安非他命係被告甲○○分二次向他人所販入此一事實之認定。復參以被告甲○○經警查獲其販入之甲基安非他命總淨重高達1263.14公克，數量甚鉅，且價值昂貴，而被告甲○○供稱其每天施用安非他命1、2公克等情（見94年度核退偵字第829號偵查卷第19頁），則扣案之甲基安非他命將可供被告甲○○施用6百餘日以上，衡情度理，被告焉有花費鉅資預先購買可供施用6百餘日以上之毒品存放供己施用之理。足見被告甲○○販入上開甲基安非他命，顯非供己施用，而係意圖營利販入待售甚明。是被告甲○○辯稱其向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥購買上開安非他命，係供自己施用云云，不足採信。
㈡第按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如
以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，此有最高法院88年度臺上字第3898號判決意旨可資參照。是被告甲○○以販賣營利之意購入毒品時，即已成立販賣毒品既遂罪，縱因旋遭查獲不及出售，仍無解其罪名之成立，況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，縱被告甲○○未坦承說明其販賣之計畫，仍足認被告甲○○販入前開毒品時，即有販賣營利之意圖甚明。
㈢至扣案第二級毒品甲基安非他命其中編號A1、A5二包（總淨
重968.93公克），除均檢出第二級毒品甲基安非他命成分外，尚均檢出第四級毒品先驅原料麻黃鹼成分，且編號A1部分經鑑定測得其甲基安非他命之純度為56.1％，有上開鑑驗通知書可參，然該二包白色結晶體既均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，縱使摻雜其他成分，抑或純度不高，仍不能謂其非屬第二級毒品甲基安非他命，是辯護人以上開情詞為被告置辯，容有誤會，尚難憑採，辯護人聲請再函請行政院衛生署管制藥物管理局認定該二包扣案物是否屬毒品危害防制條例之第二級毒品一事，核無必要，併予敘明。
㈣被告及其辯護人上訴意旨又稱：本件與本院94年度上訴字第
2990號案件中被告甲○○販賣第一級、第二級毒品之犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，本件即應諭知不受理判決云云。經查：上開本院94年度上訴字第2990號案件，其犯罪事實係被告甲○○於94年2月2日晚間，因販賣第一級毒品、第二級毒品，而於94年2月2日晚間9時許遭警查獲，該案業經本院於95年5月2日以94年度上訴字第2990號判決判處有期徒刑15年，此有本院94年度上訴字第2990號判決附卷可稽（見本院卷第86-93頁），該案被告甲○○係於94年2月2日犯罪並遭警查獲，與本案被告甲○○之犯罪時間係93年2月、93年8月17日，並於93年8月18日遭警查獲，二案之犯行時間事隔相當時日，顯無密接關連，且無事證可認二案之犯行係基於概括之犯意，難謂具有連續性，核無裁判上一罪之關係，併此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告甲○○販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：㈠按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列
之第二級毒品。查被告甲○○先後二次分別向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥販入第二級毒品甲基安非他命共9包（總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），並隨身攜帶，以伺機分裝出售牟利。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後二次販入第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依行為時刑法第56條規定論以一罪，且除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，並就有期徒刑部分加重其刑。本件起訴書原記載被告甲○○上開所為係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用，最高法院90年臺上字第7782號判決意旨可資參照。本件被告甲○○販入之甲基安非他命數量甚鉅，足見其係以營利為目的而將毒品販入之意甚明，俱如前述，因本案業經實行公訴檢察官於原審審理時當庭更正被告之犯罪事實為被告基於意圖營利之犯意販入上開9包第二級毒品甲基安非他命，以供賣出予不特定人施用，所犯法條並更正為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而按於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」，是以本案自毋庸變更起訴法條，附此敘明。又實行公訴檢察官更正犯罪事實時，雖未敘及被告甲○○於同年8月17日某時，在桃園縣內壢交流道附近某加油站，以10萬元（先給付2萬元，餘款尚未給付），向真實姓名年籍不詳綽號「小萍」之成年女子及其已成年之大哥販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，然此部分犯行與經起訴且成罪之部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告甲○○有如事實欄所述因犯罪而執行刑罰之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定就有期徒刑部分加重其刑，並依同法第70條規定遞加重之。原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，行為時刑法第11條前段、第56條、第47條之規定，並審酌被告有如事實欄所述之前科，素行不佳，竟不知悛悔警惕，為圖私利而販入大量第二級毒品，以伺機分裝出售牟利，其雖尚未售出得利，然所為對於國民身心健康具有潛在嚴重威脅，犯罪後復飾詞圖卸刑責及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8年。扣案第二級毒品甲基安非他命9包（總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），均為查獲之毒品，有上開鑑驗通知書可參，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；又上開甲基安非他命之外包裝袋9個，均為被告所有供其販賣甲基安非他命所用之物，併依同條例第19條第1項之規定宣告沒收，其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱買來的毒品是要供自己施用云云，及被告及其辯護人上訴意旨又稱：本件與本院94年度上訴字第2990號案件有連續犯之裁判上一罪之關係，均無理由，已如前述，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年10月31日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年11月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。