裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第2362號刑事判決
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第2362號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度核退偵字第八二九號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。
扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘總淨重壹仟貳佰陸拾貳點玖陸公克）均沒收銷燬之；上開甲基安非他命外包裝袋玖個均沒收之。
事實
一、甲○○前有多次違反藥事法、麻醉藥品管理條例等前科，又於民國八十五年間因犯施用麻藥罪、寄藏禁藥罪，經本院於八十六年一月二十九日以八十五年度訴字第二五五五號判決分別判處有期徒刑十月、一年，應執行有期徒刑一年九月，並於同年三月十七日判決確定。復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於八十六年八月二十六日，以八十六年度易字第五七五七號判決判處有期徒刑十月，並於同年九月三十日判決確定。上開二案件接續執行，嗣於八十七年九月十八日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於八十九年一月二日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為已執行完畢。
二、詎甲○○竟不知悛悔警惕，明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之概括犯意，先於九十三年二月間某日，於不詳地點，以不詳之較低價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子販入甲基安非他命；復於同年八月十七日某時，在桃園縣內壢交流道附近某加油站，以新臺幣（下同）十萬元（先給付二萬元，餘款尚未給付），向真實姓名年籍不詳綽號「 小萍 」之成年女子及其已成年之大哥販入甲基安非他命，前後二次共販入甲基安非他命九包（總淨重一千二百六十三點一四公克，驗餘總淨重一千二百六十二點九六公克），並隨身攜帶，以伺機分裝出售牟利。然未及賣出，即於九十三年八月十八日凌晨二時許，在臺北縣永和市○○○路○段○號前為警查獲，並在其手提之塑膠袋及隨身皮包內扣得上開甲基安非他命共九包（含外包裝袋九個）。
三、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：㈠按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議（WithoutObject-ion)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第一百五十九條之五規定甚明。
㈡查被告及指定辯護人於本院審理時均表示對於卷附內政部警
政署刑事警察局九十三年十月七日刑鑑字第○九三○一七三○二九號鑑驗通知書之證據能力無意見，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為被告已同意該書證具有證據能力，而可作為本案證據，本院審酌上開書證並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該書證得採為本案之證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實之認定：㈠訊據被告於本院審理時固坦承九十三年八月十八日凌晨二時
許，在臺北縣永和市○○○路○段○號前，經警在其手提之塑膠袋及其隨身皮包內扣得之第二級毒品甲基安非他命共九包（合計總淨重一千二百六十三點一四公克，驗餘總淨重一千二百六十二點九六公克），係其所持有之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之上開第二級毒品係其向綽號「阿龍」之人買來供自己施用，因品質不純，其施用後想睡覺，便要求跟「阿龍」換貨，「阿龍」約伊到內壢交流道，當時有一個叫「小萍」的女子在現場等伊，說車上有好的毒品，「阿龍」叫她拿來跟伊交換，但還要再給她十萬元，她拿了一大包安非他命給伊，後來被警查獲的安非他命就是伊向「阿龍」買的以及「小萍」交給伊的，伊沒有要販賣云云。指定辯護人為被告辯護稱：⑴扣案安非他命其中有九百六十八點九三公克均檢出第四級毒品先驅原料麻黃鹼成分，且甲基安非他命之純度僅百分之五十六點一，此係提煉不佳之半成品，似非安非他命，因被告先前向「阿龍」購入之成分不佳要退還「阿龍」，難認被告有販售意圖而持有；⑵扣除成分不佳之毒品後，僅餘二百九十四點二一公克，依被告供述其每天施用安非他命一、二公克計算，約莫半年即可用完，不能僅憑扣案毒品數量稍多即認其有販賣之意圖等語。
㈡經查：
⑴關於扣案第二級毒品甲基安非他命之來源，據被告於警詢時
供稱：該批毒品係其向綽號「阿龍」之男子購買，因「阿龍」拿假的安非他命賣伊，其捨不得丟掉，故放在身上；警方查獲當天扣案的安非他命，其中一千公克係伊透過綽號「小萍」之女子向「小萍」的大哥以十萬元購買等語（見九十三年度偵字第一三三二○號偵查卷第二十二頁以下）；嗣於檢察官第一次偵訊時供稱：九十三年八月十八日凌晨二時許，警方所扣得之毒品是其於同年二月間向「阿龍」購買，總共八包，當時買三萬多元，及其於同年八月十七日在內壢交流道之加油站以十萬元向「小萍」的哥哥買一千公克安非他命等語（見同上偵查卷第二頁以下）；於檢察官第二次偵訊時供稱：扣案毒品中一千公克以外的部分是九十三年二月間向「阿龍」買的，同年八月十六日伊在內壢交流道附近的加油站，「小萍」打電話說她大哥有貨賣伊，就到內壢加油站跟伊會合，伊就用十萬元向「小萍」的大哥買一千公克安非他命等語（見同上偵查卷第六頁以下）；於檢察官第三次偵訊時供稱：九十三年八月十八日被查獲之安非他命一千多公克，是伊以十餘萬元向「阿龍」購買其中一千公克安非他命。經警查獲當天伊跟「小萍」買三百多公克安非他命後，剛好被警察查獲，所以總共有一千三百多公克等語（見九十四年度核退偵字第一五七號偵查卷第四十頁以下）；於檢察官第四次偵訊時供稱：九十三年八月十八日經警查獲之一千公克安非他命是「阿龍」賣給伊的，其餘扣案部分是在內壢交流道跟「小萍」買的，伊先給「小萍」二萬元等語（見九十四年度核退偵字第八二九號偵查卷第十九頁以下）；復於本院準備程序時供稱：九十三年八月十八日被查獲之安非他命是伊在同年二月間向「阿龍」買來的，當時購買價格是十萬元。被查獲前一天，「阿龍」約伊到內壢交流道，當時有一個叫「小萍」的女子在現場等伊，說車上有好的毒品，「阿龍」叫她拿來跟伊交換，但還要再給她十萬元，她拿了一大包安非他命給伊，後來被警查獲的安非他命就是伊向「阿龍」買的以及小萍交給伊的等語（見本院九十四年十二月十四日準備程序筆錄）；並於本院審理時供稱：經警查獲前一天，「阿龍」打電話約伊到內壢的加油站見面，因為伊在查獲前幾個月有向「阿龍」買安非他命，但安非他命不能用，所以要跟他換，伊到內壢加油站後，有一名自稱是「小萍」的女子說是「阿龍」的妹妹，問伊是不是「阿龍」約來的、有沒有帶錢，伊說有帶十萬元，「小萍」的大哥就叫伊把舊的毒品和錢給他，他把新的安非他命給伊等語（見本院九十五年一月二十日審判筆錄）。觀諸被告歷次於警詢、檢察官偵查、本院準備程序及審理時所為之上開供述，就扣案甲基安非他命共九包，其中一部分係於九十三年二月間某日向綽號「阿龍」之成年男子所購買，其餘部分係其於同年八月十七日向綽號「小萍」及「小萍」已成年之大哥購買乙節，互核相符。又扣案白色結晶體共九包（總淨重一千二百六十三點一四公克，驗餘總淨重一千二百六十二點九六公克），經鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十三年十月七日刑鑑字第○九三○一七三○二九號鑑驗通知書一紙存卷足佐（見九十四年度核退偵字第一五七號偵查卷第十二頁），並有上開第二級毒品甲基安非他命九包（含外包裝袋九個）扣案可資佐證。是由被告上開供述及扣案之甲基安非他命，堪認扣案甲基安非他命共九包，係被告先後於九十三年二月間某日及同年八月十七日某時，分別向綽號「阿龍」之成年男子、綽號「小萍」及「小萍」已成年之大哥所販入；另被告於本院準備程序及審理時雖供稱欲將向「阿龍」購買之毒品與「小萍」及「小萍」已成年之大哥帶來之毒品「交換」，然被告已明白供稱「小萍」及「小萍」已成年之大哥表示要拿新的毒品，尚須支付十萬元，且其已先給付二萬元予「小萍」，足見「小萍」等人係有償販賣毒品予被告，並非單純互易，則「小萍」等人交付予被告之上開甲基安非他命，係被告購買而來，應無疑問。至被告對於其向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥前後二次販入甲基安非他命之數量及金額之供述雖有出入，至本院無從認定被告前後二次販入上開甲基安非他命之確實數量及金額，然並不影響扣案甲基安非他命係被告分二次向他人所販入此一事實之認定。復參以被告經警查獲其販入之甲基安非他命總淨重高達一千二百六十三點一四公克，數量甚鉅，且價值昂貴，而被告供稱其每天施用安非他命一、二公克等情（見九十四年度核退偵字第八二九號偵查卷第十九頁），則扣案之甲基安非他命將可供被告施用六百餘日以上，衡情度理，被告焉有花費鉅資預先購買可供施用六百餘日以上之毒品存放供己施用之理。足見被告販入上開甲基安非他命，顯非供己施用，而係意圖營利販入待售甚明。是被告辯稱其向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥購買上開安非他命，係供自己施用云云，不足採信。
⑵第按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如
以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪，此有最高法院八十八年年度臺上字第三八九八號判決意旨可資參照。是被告以販賣營利之意購入毒品時，即已成立販賣毒品既遂罪，縱因旋遭查獲不及出售，仍無解其罪名之成立，況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，縱被告未坦承說明其販賣之計畫，仍足認被告販入前開毒品時，即有販賣營利之意圖甚明。
⑶至扣案第二級毒品甲基安非他命其中編號A1、A5二包（總淨
重九百六十八點九三公克），除均檢出第二級毒品甲基安非他命成分外，雖均檢出第四級毒品先驅原料麻黃鹼成分，且編號A1部分經鑑定測得其甲基安非他命之純度為百分之五十六點一，有上開鑑驗通知書可參，然該二包白色結晶體既均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，縱使摻雜其他成分，抑或純度不高，仍不能謂其非屬第二級毒品甲基安非他命，是指定辯護人以上開情詞為被告置辯，容有誤會，尚難憑採。⑷綜上所述，本案事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所
列之第二級毒品。查被告先後二次分別向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥販入第二級毒品甲基安非他命共九包（總淨重一千二百六十三點一四公克，驗餘總淨重一千二百六十二點九六公克），並隨身攜帶，以伺機分裝出售牟利。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次販入第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，且除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，並就有期徒刑部分加重其刑。本件起訴書原記載被告上開所為係犯同條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。惟按販賣毒品行為，並不以販入之後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，僅於意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販售，而尚未著手於販售之情形，始有意圖販賣而持有毒品罪之適用，最高法院九十年臺上字第七七八二號判決意旨可資參照。本件被告販入之甲基安非他命數量甚鉅，足見其係以營利為目的而將毒品販入之意甚明，俱如前述，因本案業經實行公訴檢察官於本院審理時當庭更正被告之犯罪事實為被告基於意圖營利之犯意販入上開九包第二級毒品甲基安非他命，以供賣出予不特定人施用，所犯法條並更正為毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。而按於起訴書「所載法條」與到庭實行公訴檢察官「所更正之法條」不一致時，依檢察一體之原則，實行公訴檢察官有權更正起訴書所引應適用之法條，故應以實行公訴檢察官之更正法條作為「檢察官所引應適用之法條」（臺灣高等法院（九十）廳刑一字第○○二九九號函參照），是以本案自毋庸變更起訴法條，附此敘明。又實行公訴檢察官更正犯罪事實時，雖未敘及被告於同年八月十七日某時，在桃園縣內壢交流道附近某加油站，以十萬元（先給付二萬元，餘款尚未給付），向真實姓名年籍不詳綽號「小萍」之成年女子及其已成年之大哥販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，然此部分犯行與經起訴且成罪之部分既具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究。又被告有如事實欄所述因犯罪而執行刑罰之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定就有期徒刑部分加重其刑，並依同法第七十條規定遞加重之。爰審酌被告有如事實欄所述之前科，素行不佳，竟不知悛悔警惕，為圖私利而販入大量第二級毒品，以伺機分裝出售牟利，其雖尚未售出得利，然所為對於國民身心健康具有潛在嚴重威脅，犯罪後復飾詞圖卸刑責及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡末查，扣案第二級毒品甲基安非他命九包（總淨重一千二百
六十三點一四公克，驗餘總淨重一千二百六十二點九六公克），均為查獲之毒品，有上開鑑驗通知書可參，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；又上開甲基安非他命之外包裝袋九個，均為被告所有供其販賣甲基安非他命所用之物，應併依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官溫祖德到庭執行職務。
中華民國九十五年二月十日
刑事第九庭審判長法官樊季康
法官連育群法官張筱琪以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官廖舜宜中華民國九十五年二月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。