裁判字號：最高法院96年台上字第1573號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五七三號上訴人甲○○選任辯護人王上律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第九五○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退偵字第八二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以連續販賣第二級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，並諭知相關從刑之判決，駁回其在第二審之上訴。係依憑上訴人之自白（供承：扣案甲基安非他命共九包，係上訴人先後於民國九十三年二月間某日及同年八月十七日某時，分別向綽號「 阿龍 」之成年男子、綽號「 小萍 」及「小萍」已成年之大哥所購買之事實不諱），扣案之白色結晶體共九包（總淨重1263.14公克，驗餘總淨重1262.96公克），經以呈色試驗法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局九十三年十月七日刑鑑字第0930173029號鑑驗通知書一紙在卷可稽等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之理由。並以上訴人否認有販賣之犯行，辯稱：扣案之安非他命純度不高，係供自己施用云云，為不足採，已依憑卷證資料在理由內詳加指駁；並說明：（一）經警查獲上訴人購入之甲基安非他命總淨重高達1263.14公克，數量甚鉅，且價值昂貴，而依上訴人供稱：其每天施用安非他命一、二公克等語，則扣案之甲基安非他命將可供其施用六百餘日以上，衡情度理，上訴人焉有花費鉅資預先購買可供施用六百餘日以上之毒品存放，供己施用之理，足見上訴人販入上開甲基安非他命，顯非供己施用。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，縱上訴人未坦承說明其販賣之計畫，仍足認其販入前開毒品，係基於販賣營利之意圖甚明。上訴人對於其向「阿龍」、「小萍」及「小萍」已成年之大哥前後二次販入甲基安非他命之數量及金額之供述雖有出入，致無從區分其前後二次販入上開甲基安非他命之確實數量及金額，然並不影響扣案甲基安非他命係上訴人分二次向他人所販入之主要事實之認定。而販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，如以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成，縱尚未賣出，仍應成立販賣既遂罪。是上訴人基於販賣營利之意圖而購入毒品時，即已成立販賣毒品既遂罪，縱因遭查獲不及出售，仍無解其罪名之成立。（二）原審九十四年度上訴字第二九九○號案件之犯罪事實為：上訴人於九十四年二月二日晚間，因販賣第一級毒品、第二級毒品，而為警查獲。該案業經原審於九十五年五月二日判處有期徒刑十五年；本案之犯罪時間係九十三年二月間、及九十三年八月十七日，而於九十三年八月十八日遭警查獲，兩案相隔相當時日，顯無密接關連，且無事證可認兩案之犯行係基於概括之犯意，難謂具有連續性，核無裁判上一罪之關係。（三）上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。上訴人先後二次意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依行為時刑法第五十六條規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重以外，並就有期徒刑部分加重其刑。本件起訴書原記載：上訴人係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。惟業經檢察官於審理時當庭更正為犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。是以本案自毋庸變更起訴法條。（四）上訴人於八十五年間因犯施用麻藥罪、寄藏禁藥罪，經台灣板橋地方法院於八十六年一月二十九日，以八十五年度訴字第二五五五號判決分別判處有期徒刑十月、一年，應執行有期徒刑一年九月，於同年三月十七日確定。復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院於八十六年八月二十六日，以八十六年度易字第五七五七號判決判處有期徒刑十月，於同年九月三十日確定。上開案件接續執行，於八十七年九月十八日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於八十九年一月二日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為已執行完畢。其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，應依累犯之規定就有期徒刑部分加重其刑之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決認上訴人於九十三年二月某日以較低價格，向「阿龍」販入甲基安非他命，係以上訴人之自白為唯一證據，已有違法，自不能論以連續犯。且上訴人於九十四年二月二日前數日在台北縣土城市向「吳董」購入安非他命及海洛因，販售予「小黑」牟利之行為，業經檢察官另案起訴（九十四年度偵字第三一○六號），與本案有連續犯關係，屬同一案件。因此本案顯係在同一法院重行起訴，原審未判決不受理，亦非適法。（二）起訴書所載上訴人所犯罪名為毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣罪名變更，然並未依刑事訴訟法第九十五條第一項第一款告知，亦屬違背法令。（三）假釋出獄，未經撤銷假釋而再犯罪，並不合於刑法第四十七條累犯之規定，原判決論以累犯，並加重其刑，自屬適用法則不當等語。惟查：（一）受有期徒刑之執行，假釋後，在所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論，刑法第七十九條第一項定有明文，而此之以已執行論，即屬刑法第四十七條所定之受徒刑之執行完畢。原判決以上訴人前所犯之罪經法院判處有期徒刑確定，執行中假釋，所餘刑期付保護管束，於八十九年一月二日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期視為已執行完畢，於五年內再犯本件之罪，而論以累犯。核無不合。上訴意旨就原審適用法律之職權行使，任憑己見，指為違法，自非適法之第三審上訴理由。（二）原判決論處上訴人以毒品危害防制條例第四條第二項之罪，除第一審已經於審判期日告知外（第一審卷第六十二頁），並經原審於準備程序及審理期日再予告知所犯罪名（原審卷第三十一、五十三、八十二頁）；又原判決認定：上訴人有販入毒品之犯罪事實。除依據上訴人之自白外，並以有查獲扣案之毒品及卷附之刑事警察局鑑驗通知書等，資為補強證據，核無違證據法則。上訴意旨妄指原審未依法告知所犯罪名，及原判決以上訴人之自白為唯一證據，自非依憑卷內訴訟資料具體指摘之合法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決明白論斷於不顧，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十九日
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