最高法院89年度台非字第386號刑事判決

裁判字號：最高法院89年台非字第386號刑事判決

裁判日期：民國89年11月02日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八六號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十九年五月二十三日第一審確定判決（八十九年度斗簡字第一六二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十八年度毒偵字第一八五八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由非常上訴理由稱：「按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。原判決認被告基於概括犯意自民國八十八年一月底某日起至同年二月二十八日止，連續多次在其住處施用第二級毒品安非他命，為警於八十八年三月一日循線查獲等情屬實，而予判處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日並於八十九年六月二十五日確定。惟本件被告基於概括犯意自八十八年二月間起，又連續在不特定之地點，非法施用第二級毒品安非他命，為警於八十八年六月二十一日零時三十分許，在彰化縣○○鎮○○路○○○號『金城賓館』七樓七○三室房間內查獲，此次犯行，前經台灣彰化地方法院北斗簡易庭於八十九年四月十日以八十九年度斗簡字第一三三號刑事簡易判決判處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日，並早於同年五月二十一日確定在案。本件原判決所指被告連續非法吸用安非他命之犯行，顯與該案為同一案件。竟未諭知免訴，而誤為實體判決，揆之上揭規定，顯有適用法則不當之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按同一案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其犯罪之一部經判決確定者，其既判力及於全部。本件被告甲○○基於概括之犯意，自八十八年一月底起，至同年六月二十一日凌晨零時許止，連續多次施用第二級毒品，其中自八十八年二月間起，至同年六月二十一日凌晨零時許間之犯行，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官於八十九年一月二十日提起公訴（聲請以簡易判決處刑），並經台灣彰化地方法院於八十九年四月十日以八十九年度簡字第一三三號簡易判決判處有期徒刑四月，於八十九年五月二十一日判決確定，有該案卷可查。乃檢察官猶於八十九年一月三十一日就被告上開連續施用第二級毒品犯行中之一部，即於八十八年一月底至同年二月二十八日間之施用行為，另行向同法院提起公訴（聲請以簡易判決處刑），原審不察，仍於上開案件判決確定後之八十九年五月二十三日以八十九年度斗簡字第一六二號簡易判決判處被告有期徒刑四月，自屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行諭知免訴之判決，用資救濟，並符法制。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月七日