裁判字號：最高法院89年台抗字第468號刑事裁定
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：公共危險等罪聲請定其應執行刑
最高法院刑事裁定八十九年度台抗字第四六八號
抗告人臺灣高等法院檢察署檢察官
甲○○（即粟連煌)右抗告人等因甲○○公共危險等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年八月二十四日定應執行刑之裁定（八十九年度聲字第七五一號），提起抗告，本院裁定如左：
主文原裁定撤銷。
檢察官定應執行刑之聲請駁回。
甲○○之抗告駁回。
理由
一、檢察官抗告部分：按裁判於確定後執行之，故在數罪併罰，有二裁判以上之情形，須於數裁判均確定後，始有定應執行刑之可言，此觀刑事訴訟法第四百五十六條前段、第四百七十七條，刑法第五十三條之規定自明。查本件甲○○所犯毀損罪部分，經一審法院於民國八十六年七月二十八日以八十六年度少訴字第二號刑事判決論處有期徒刑貳月（主文另分別諭知公共危險罪及殺人未遂罪有期徒刑肆月及貳年陸月），嗣經同一法院更正判決，僅就公共危險罪及殺人未遂罪論處，毀損罪部分未經審理，惟因承辦書記官未就更正之判決另行公告，且未將卷內原三罪判決書予以抽離，致臺灣士林地方法院檢察署誤認毀損罪部分因未上訴確定，並呈請抗告人向原審法院就毀損罪及公共危險罪部分（見原裁定附件），聲請定應執行刑（定應執行刑有期徒刑伍月），有上開八十六年度少訴字第二號刑事判決（二份）、台灣士林地方法院檢察署八九、九、七士檢執庚字第二一五一九號函及臺灣高等法院八十九年度聲字第七五一號裁定書一份附本院卷可稽。是以檢察官向原審法院聲請定其應執行刑，乃原審法院未將聲請駁回，遽予裁定諭知應執行有期徒刑伍月，依首揭說明，即有違誤。檢察官抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，併駁回檢察官向原審法院定應執行刑之聲請。
二、甲○○抗告部分：按抗告期間，除有特別規定外為五日，自送達裁定後起算，刑事訴訟法第四百零六條前段定有明文。本件抗告人甲○○因公共危險等罪經檢察官聲請定應執行刑案件，原審法院據以裁定定應執行刑有期徒刑伍月後，於八十九年九月六日將裁定正本送達於抗告人收受，有附卷之送達證書可稽。此項抗告期間既無特別規定，依首開說明，自為五日，則自送達裁定之翌日起算，加計在途期間二日，計至同年月十三日其抗告期間即已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃抗告人延至同年月十八日，始具抗告書狀向原審法院提起抗告，顯已逾越法定抗告期間，其抗告自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十三條，裁定如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月十七日