裁判字號：最高法院89年台非字第381號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：贓物
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告贓物案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十八年九月二日第一審確定判決（八十八年度易字第二八九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○收受贓物，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件原判決認定被告甲○○於八十二年間，先後因犯違反肅清煙毒條例之罪，分別經法院判處有期徒刑三年七月及五年確定。有期徒刑三年七月部分於八十六年十一月二十九日執行完畢，但隨即接續執行五年部分之有期徒刑；故須至九十一年十月十六日，始得謂兩案均已執行完畢。乃原判決於接續執行之第二案（即有期徒刑五年部分）假釋期間內（被告於八十六年四月二十九日假釋，見台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第二四三三號卷所附前科紀錄查註表）就被告再犯本件之贓物罪，竟論以累犯，而加重其刑；自有判決適用法則不當之違法，且對被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。而累犯之成立，以前受有期徒刑執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件。又二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之。所餘刑期亦應合併計算，於該期間內未經撤銷假釋者，未執行之刑，始以已執行論，刑事訴訟法第三百七十八條，刑法第四十七條、第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項分別定有明文。是以，在二以上有期徒刑合併執行之情形，經許其假釋出獄者，不論假釋出獄前所執行之期間，是否已逾其中一罪或數罪之刑期，均應認為尚未執行完畢。斯時，若再犯有期徒刑以上之罪，即不得以累犯論。本件被告甲○○於民國八十二年及八十四年間曾因違反肅清煙毒條例等罪案件，先後經台灣高等法院高雄分院及台灣屏東地方法院判處有期徒刑三年七月及五年，均分別確定在案。其中所處有期徒刑三年七月，自八十三年六月二十三日起執行，執行指揮書執行完畢日期為八十六年十一月二十九日。另有期徒刑五年部分，自八十六年十一月三十日起接續執行，執行指揮書執行完畢日期為九十一年十一月二十九日。惟於八十六年四月二十九日經核准假釋，假釋中付保護管束，保護管束期滿日期為九十一年十月十六日。有台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於該檢察署八十八年度執字第九一九號卷可按。本件被告於八十八年四月三十日在南投市○○路○○○巷○○號，收受 胡憲嘉 所借予之贓車騎用，觸犯贓物罪，其犯罪時間既仍在假釋期間內，揆諸前開說明，前所犯違反肅清煙毒條例罪所處有期徒刑三年七月，尚難認已執行完畢，自不構成累犯。原判決疏察，遽依累犯規定論處，並加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘原判決違法，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，酌情量處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百四十九條第一項、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月六日