裁判字號：最高法院89年台非字第382號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，對於台灣台中地方法院台中簡易庭中華民國八十九年三月七日第一審確定簡易判決（八十九年度中簡字第三○五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。刑法第七十四條亦有明文規定。二、本件被告甲○○前於民國八十六年間因犯麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十六年十月三十日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。被告於八十八年十月初起復犯本件妨害風化罪，經台灣台中地方法院八十九年度中簡字第三○五號於八十九年三月七日判處有期徒刑六月，於同年四月八日確定，距其所犯麻醉藥品管理條例案件之有期徒刑執行完畢，未滿五年，自不符合刑法第七十四條得諭知緩刑之要件。原法院不察，竟諭知被告緩刑三年，依前開說明，即有適用法則不當之違法，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認為以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於刑法第七十四條規定甚明。本件被告甲○○曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例，經原審法院於八十六年六月二十一日以八十六年度中簡字第九九三號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於同年十月三十日易科罰金執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽。而被告又於八十八年十至十一月間，再犯本件妨害風化罪，原審法院於八十九年三月七日以八十九年度中簡字第三○五號刑事簡易判決，判處罪刑時，依上開說明，自不得宣告緩刑。乃原審判處被告有期徒刑六月，竟併予諭知緩刑三年，自屬判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳正庸
法官陳世雄法官徐文亮法官吳信銘法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月六日