裁判字號：最高法院89年台非字第380號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台非字第三八○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣嘉義地方法院中華民國八十九年六月八日第一審確定判決（八十九年度嘉簡字第二○四號，檢察官聲請以簡易判決處刑案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二○六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按前未曾受有期徒刑以上刑之宣告而受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始得宣告緩刑，刑法第七十四條定有明文。因此在判決前已受有期徒刑之宣告者，即不合於緩刑條件（最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照）。本件被告前因偽造文書案件，經台灣嘉義地方法院於八十九年三月三十一日以八十八年度嘉簡字第六六七號判決判處有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元折算壹日，並於八十九年五月十九日確定。乃原判決以被告犯本件施用安非他命（第二級毒品）案件，於八十九年六月八日判處有期徒刑肆月時，對於此項應依職權調查之事項未予調查，竟併諭知緩刑貳年。其宣告緩刑係在被告前受有期徒刑以上刑之宣告確定五年以內，依上開說明，其諭知緩刑自有適用法則不當之違背法令之情形。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第七十四條所定緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告或前曾受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為要件。經查本件被告甲○○前曾於民國八十八年七月二十日犯偽造署名罪，經原審法院於八十九年三月三十一日以八十八年度嘉簡字第六六七號偽造文書案件判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日，於同年五月十九日確定，並移送執行（檢察官執行指揮書記載刑期自九十年二月十八日起至九十年四月十七日止），有上開刑事判決及台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度執６字第一五六八號檢察官執行指揮書（甲）在卷可稽（均附於台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度執字第一五六八號執行卷內）。則被告因本件於八十九年一月六日起至同年月十七日止另犯連續施用第二級毒品罪，經原法院以八十九年度嘉簡字第三○四號違反毒品危害防制條例案件，於八十九年六月八日為有罪判決（判處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日）時，並非前未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，已不符合緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑。乃原審不察，誤以被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而依刑法第七十四條第一款規定，併予宣告緩刑二年，原判決顯有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決此部分尚非不利於被告，應由本院將原判決關於此違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月六日