裁判字號：最高法院94年台上字第6474號刑事判決
裁判日期：民國94年11月17日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六四七四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上列上訴人等因被告強盜案件，檢察官不服台灣高等法院中華民國九十四年九月二十三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈢字第一八七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第四六八二、五○四○、五四九五號），提起上訴；被告丙○○部分經判決後，原審依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人即被告（下稱被告）丙○○基於概括之犯意，並意圖為自己不法之所有，而有下列二次強盜而故意殺人（其中一次與「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」相牽連）、五次強盜（其中一次與「竊盜」、一次與「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」相牽連）之犯行：㈠、於民國八十八年一月二十六日中午十二時十分許，騎乘其所有之腳踏車，在桃園縣○○鎮幸福水泥廠旁之產業道路上，趁呂○○騎乘○○○─○○○號機車行經該處時，猛力將呂○○推倒，施以強暴，致其左肩、上臂、左足受傷，於不能抗拒之際，強取呂○○所有之機車一輛及皮包一個內有國民身分證、駕駛執照、行車執照各一張，印章一枚、提款卡三張及現金新台幣（下同）二千五百元。該皮包內之彰化銀行埔心分行提款卡（呂○○之夫張○○所有）留有密碼，被告乃於同日下午，持該提款卡至桃園縣○○○○社區之郵局提款機，接續輸入密碼二次（一次一萬五千元，一次二千元），以不正方法由自動付款設備盜領一萬七千元（以上部分即原判決事實七）。㈡、於八十八年四月十四日凌晨四時許，騎乘不詳車號之機車在新竹市○○路○段○○○號前，趁丁○○騎乘○○○─○○○號機車行經該處時，以腳猛踢丁○○所騎乘之機車，施以強暴，使丁○○人車倒地，致其頭部、腳部等多處受傷，於不能抗拒之際，強取其所有之手提包一個，內有國民身分證、健保卡各一張，行動電話一具、化妝品一批及現金四千元（以上部分即原判決事實一）。㈢、於八十八年五月三日凌晨，騎乘不詳車號之機車，尾隨甲○○所騎乘之○○○─○○○號機車，於同日凌晨一時四十五分許行經新竹市○○路頭前溪橋南端時，自後猛力衝撞甲○○之機車，施以強暴，使甲○○人車倒地，致其右大腿、小腿、關節等多處擦傷，於不能抗拒之際，強取其所有之前揭機車一輛及皮包一個內有國民身分證、健保卡各一張，合作金庫、台灣銀行、台灣中小企業銀行、郵局之提款卡各一張及現金三千元（以上部分即原判決事實二）。㈣、於八十八年五月五日凌晨，騎乘不詳車號之機車，自新竹市○○街尾隨王○○所騎乘之○○○─○○○號機車，於同日凌晨四時許行經新竹市與竹北市交界之溪洲橋上時，自後猛力衝撞王○○之機車，施以強暴，致王○○人車倒地，於其不能抗拒之際，著手搜尋機車置物箱內之財物，王○○見狀反抗，且遠方亦有來車，被告竟兇性大發，萌生殺人之犯意，將王○○推落高度達十四‧四公尺之橋下，並騎乘王○○之機車至橋下欲搜尋王○○身上之財物，因發現王○○嘴角流血已無動靜，始騎乘王○○之機車離去，並至新竹市○○街附近之公共電話撥打一一九及一一○電話報案，佯稱伊姓吳，發現溪洲橋發生車禍有人掉到橋下，請警員前往處理，嗣將王○○之機車停放於新竹縣竹北市火車站前，且在機車之置物箱內取走王○○所有之白色衣褲一套及現金三十元（其後將該白色衣褲轉送給不知情之女友周○○）。而王○○因從高處摔落，造成胸、腹部鈍力創傷，致兩側血胸，心、肺及肝臟破裂，休克死亡（以上部分即原判決事實三）。㈤、於八十八年五月十九日晚上九時許，騎乘不詳車號機車行經桃園縣○○鎮○○路時，適陳○○騎乘○○○─○○○號機車途經該處，即自後猛力撞擊陳○○所騎乘之機車，施以強暴，致陳○○人車倒地，於不能抗拒之際，強取其所有之機車一輛及黑色背包一個內有駕駛執照、行車執照、健保卡、提款卡各一張，日記、新竹企銀存摺各一本及現金五百元（以上部分即原判決事實九）。㈥、於八十八年五月二十八日晚上七時許，在桃園縣○○鎮○○街，以接線之方法，竊取林○○所有之○○○─○○○號機車一輛，得手後隨即騎乘該機車至新竹縣○○鎮，尋找強盜之對象。同日晚上八時三十五分許騎乘上開竊得之機車，途經新竹縣○○鎮○○里○○○○○○號前道路時，適乙○○騎乘○○○─○○○號機車行經該處，即自後猛力撞擊乙○○所騎乘之機車，施以強暴，使乙○○人車倒地，致其身上、手腳多處瘀傷、擦傷，於不能抗拒之際，強取其所有之前揭機車一輛及置物箱內之提款卡一張、現金三百元、皮包一個、書籍一本、講義數張等財物。並將竊自林○○之機車棄置於該處，換騎乙○○之機車離去（以上部分即原判決事實四、五）。㈦、被告於強盜乙○○之財物後，復於同日晚上十時許騎乘乙○○之機車，從新竹縣○○市○○路與○○路口，尾隨鍾○○（名字詳卷）所騎乘之○○○─○○○號機車，待行駛至新竹市○○○○○道路之經國橋上時，即自後猛力衝撞鍾○○之機車，施以強暴，使鍾○○人車倒地，機車嚴重受損，人亦受傷，於不能抗拒之際，強取其背包一個，欲離去時，因鍾○○起身反抗並大聲呼喊，被告竟兇性大發，基於同前強盜而故意殺人之概括犯意，將鍾○○推落高度達十‧六公尺之橋下，致其頸、胸部鈍力創傷，兩側血胸，於檢視鍾○○奄奄一息尚未死亡之際，騎乘乙○○之機車攜帶強得之背包離去。其後適有張○○（已判刑確定）騎乘機車行經鍾○○墜落之橋下，竟將鍾○○載至新竹市千甲里舊中華砂石場產業道路旁，趁其不能抗拒之際予以性侵害，嗣鍾○○終因先前之高處墜落，於同日晚上十一時許傷重死亡。而被告所強得之背包，內有鍾○○之國民身分證、駕駛執照、健保卡各一張，私章一枚、小皮夾一個、肯德基折價券六張，台灣銀行提款卡、富邦商業銀行提款卡、郵局提款卡各一張，中國信託商業銀行股份有限公司VISA信用卡一張、第一信託金卡附卡一張、諾基亞行動電話一具、筆記本一本及現金六千元。被告見鍾○○之筆記本上載有提款卡密碼，乃於同日晚上十時十七分許，持台灣銀行及郵局之提款卡，至新竹縣議會前方之遠東國際商業銀行竹北分行提款機，接續輸入密碼二次，以不正方法由自動付款設備各盜領一萬元，共計取得二萬元；又於翌（二十九）日凌晨零時許，持中國信託信用卡，至新竹市○○路○○○號中國信託新竹分行之提款機，接續輸入密碼四次（一次二萬元，三次三千元），以不正方法由自動付款設備，以預借現金方式，共取得二萬九千元（以上部分即原判決事實六）等情。係依憑被告在警詢時及偵審中之自白；被害人呂○○、丁○○、甲○○、陳○○、林○○、乙○○等人之指證；並有贓物領據、照片、提款明細表、診斷證明書、鑑定書、相驗資料等在卷；及在被告住處起出之贓物等扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴被告係利用呂○○、丁○○、甲○○、王○○、陳○○、乙○○及鍾○○等人（均為女性）騎乘機車時，趁渠等不注意，突然以猛力將之推倒、踢倒或撞倒，施以強暴，而於各該被害人等受傷倒地不能抗拒之際，下手強行取得財物，自屬強盜行為。⑵被告於強盜王○○之財物時，並將之推落溪洲橋下，致王○○因從高處墜落，造成胸、腹部鈍力創傷，導致兩側血胸，心、肺及肝臟破裂、出血，休克死亡，為生前墜落死，非死後拋落等情，業經檢察官督同法醫師相驗及會同法務部法醫研究所法醫進行解剖、鑑驗明確，有台灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書及現場照片等在卷可資證明。被告於八十八年五月五日凌晨四時許，將王○○推落溪洲橋下後，隨即於同日上午五時三十四分十三秒及二十一秒，在新竹市○○街○○○○○○○○○○○○號○○○○○○○號投幣式公用電話機，撥打一一九及一一○電話，聲稱○○街底橋頭「有車禍、人掉到橋下」，有通聯資料、單支用戶資料查詢表及新竹市警察局受理各類案件紀錄表在卷可考。該報案電話錄音，經聲紋鑑定結果，確與被告之聲音音質相同，亦有法務部調查局八十八年九月十六日陸㈢字第00000000號鑑定通知書可查。另王○○生前曾於八十八年五月一日晚上至張○○所經營之服飾店購買白色衣褲一套，因不合身而留下修改，至同年月三日晚上由王○○親自取回，該上衣內側尚留有張○○親手縫製之暗扣，業經張○○證述在卷。嗣被告將該強盜取得之白色衣褲，贈送給不知情之女友周○○，亦據周○○證述在卷，並有在周○○住處起出之該套白色衣褲可資證明。而王○○遭被告強盜之機車，嗣後在被告停放之處所即新竹縣竹北火車站前尋獲，亦經王○○之父王○○指認在卷，足證王○○確遭被告強盜財物並被推落溪洲橋下。又被害人王○○之身高，依法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書記載，為一六○公分；而該橋之護欄經實地勘測結果，高度為八十三公分、厚度為二十八公分，有新竹市警察局第一分局九十年九月十九日竹市警一分刑字第○○○○○號函可查。該護欄之高度顯已超過王○○腰部以上，則王○○之墜落應係被告有意推落，非意外墜落。被告於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時，自白將王○○推落橋下，核與事實相符。被告於強盜時，竟將被害人推落高度達十四‧四公尺之橋下死亡，足徵其有強盜而故意殺人之意思甚明。⑶被告於八十八年五月二十八日晚上十時許，在經國橋上強盜鍾○○之財物時，亦將之推落橋下，致其頸、胸部鈍力創傷，兩側血胸（其後另被已判刑確定之張○○，以機車載至產業道路性侵害）；嗣鍾○○因先前之高處墜落，其第一及第二腰椎有骨折及挫斷，為致命傷，係生前墜落，依其胃內容物之數量、成分及分解狀況，推斷應在該日晚上十至十一時死亡等情，亦經檢察官督同法醫師相驗及會同法務部法醫研究所法醫進行解剖、鑑驗明確，有台灣新竹地方法院檢察署勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書及現場照片等在卷可資證明。其死因為高處墜落所致，與張○○之性侵害介入無影響。而鍾○○所有遭被告強盜之諾基亞行動電話一具，經警在被告之住處起獲，有該行動電話扣案可稽。另被告並持向鍾○○強盜取得之郵局及台灣銀行提款卡，至新竹縣議會對面之遠東國際商業銀行竹北分行，依據鍾○○記載於筆記本上之密碼，接續輸入密碼二次，以不正方法由自動付款設備各盜領一萬元，共計取得二萬元；及持向鍾○○強盜取得之中國信託信用卡，至新竹市○○路○○○號中國信託新竹分行之提款機，接續輸入密碼四次（一次二萬元，三次三千元），以不正方法由自動付款設備，以預借現金方式，共取得二萬九千元，有遠東國際商業銀行竹北分行提款機內攝影機中翻拍之被告提款照片、提款明細表、台灣銀行存摺類存款明細分戶帳及中國信託商業銀行客戶消費明細表等可資證明。足證鍾○○確遭被告強盜財物並被推落經國橋下。又被害人鍾○○之身高，依法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第○○○○號鑑定書記載，為一六○公分；而該橋之護欄經實地勘測結果，水泥高度為七十七公分、鐵管高度為三十八公分，護欄高度合計為一一五公分，有新竹市警察局第二分局九十年七月二十三日竹市警二分刑字第○○○○○號函及其照片可查。該護欄之高度顯已超過鍾○○腰部以上，則鍾○○之墜落應係被告有意推落，非意外墜落。被告於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時，自白將鍾○○推落橋下，核與事實相符。被告於強盜時，竟將被害人推落高度達十‧六公尺之橋下死亡，足徵其有強盜而故意殺人之意思甚明。⑷被告強盜呂○○之財物後，依呂○○皮包內之彰化銀行埔心分行提款卡（呂○○之夫張○○所有）所遺留之密碼，至桃園縣○○○○社區之郵局提款機，接續輸入密碼二次（一次一萬五千元，一次二千元），以不正方法由自動付款設備盜領一萬七千元。除據被告坦承在卷外，核與呂○○指證之情節相符，並有彰化銀行埔心分行之存摺影本附卷可查。另被告為供強盜之用而在桃園縣○○鎮○○街，以接線之方法，竊取林○○所有之○○○─○○○號機車一輛，作為強盜之交通工具，嗣並騎乘該機車強盜乙○○之財物，亦據被告坦承在卷，核與林○○、乙○○指證之情節相符。足證被告確有前揭二次強盜而故意殺人、五次強盜、一次竊盜及前揭以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行。至於被告為強盜財物，將被害人等之機車推倒、踢倒或撞倒，雖亦致各該被害人等受傷，但此乃犯強盜罪施強暴行為之當然結果，並非被告另有傷害之故意，不另論以傷害罪。⑸懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日公布廢止，於同年二月一日失效，其中第二條第一項第六款之強劫而故意殺人罪，原為修正前刑法第三百三十二條第四款強盜而故意殺人罪之特別規定；同條例第五條第一項第一款之強盜（盜匪）罪，原為修正前刑法第三百二十八條第一項強盜罪之特別規定，在懲治盜匪條例廢止前，依特別法優於普通法原則，固應優先適用懲治盜匪條例。惟懲治盜匪條例廢止之同時，刑法相關條文，亦於同日修正公布，並於同年0月0日生效，其中第三百二十八條第一項之強盜罪已經修正其刑度；而第三百三十二條第四款之強盜而故意殺人罪，則移列為第三百三十二條第一項。懲治盜匪條例雖名為廢止，但部分罪名係以刑法相關條文替代，則此部分乃屬法律之變更，而有刑法第二條第一項從新從輕原則之適用。本件強盜而故意殺人部分，自應就行為時有效之懲治盜匪條例第二條第一項第六款與裁判時之修正後刑法第三百三十二條第一項為比較；強盜部分，則應就行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修正後刑法第三百二十八條第一項為比較，而分別適用較輕之裁判時法律，即修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪、第三百二十八條第一項之強盜罪處斷。因認被告確有前揭犯行，為其所憑之證據及認定之理由，而以被告嗣後否認有殺人之犯意，辯稱王○○及鍾○○係在拉扯中，不慎墜落橋下云云，乃避就之詞，不可採信等情，於理由內詳加說明及指駁。核被告所為，對被害人王○○、鍾○○強盜財物並推落橋下部分，係犯修正後刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪；對被害人呂○○、丁○○、甲○○、陳○○、乙○○強盜財物部分，係犯修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪；竊取林○○之機車部分，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪；持被害人等之提款卡、信用卡至提款機，接續輸入密碼領取現金、預借現金部分，係犯刑法第三百三十九條之二第一項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其接續提款行為，成立單純一罪（對於鍾○○部分，則有連續二次接續之行為）。被告竊取林○○機車之目的，在於供為犯強盜罪之交通工具，嗣並騎乘該機車強盜乙○○之財物，所犯上開竊盜、強盜二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之強盜罪處斷。所犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，亦分別與強盜而故意殺人罪（被害人鍾○○部分）、強盜罪（被害人呂○○部分），有方法結果之牽連關係，應分別從一重之強盜而故意殺人罪、強盜罪處斷。而結合犯與其基礎之單一犯罪得成立連續犯，被告二次強盜而故意殺人、五次強盜行為，時間緊接，方法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，依連續犯規定，論以較重之強盜而故意殺人一罪。被告強盜呂○○、陳○○之財物部分，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分犯行與起訴部分，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應一併加以裁判。至於起訴書所載，被告騎乘不詳車號之機車，涉嫌刑法第三百二十條第一項之竊盜罪部分，因標的物不確定（何輛機車不明），復無被害人指認，且查無積極證據足資證明被告竊取各該不詳車號之機車，因公訴人認此部分與上開論罪部分，有連續犯或牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。乃撤銷第一審關於被告連續強盜殺人部分之判決，適用刑法第二條第一項前段、第五十六條、（修正後）第三百三十二條第一項、（修正後）第三百二十八條第一項、第三百二十條第一項、第三百三十九條之二第一項、第五十五條、第三十七條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告於犯罪後已坦承犯行，前雖曾犯竊盜罪（經諭知緩刑），但尚無重大不良素行，有前案紀錄表可查，其各次強盜行為均徒手為之，並未使用兇器；且於王○○墜落橋下後，猶打電話通知警員前往處理；及於鍾○○墜橋後，下橋察看被害人猶有動靜，始逃離現場，堪認被告良知尚未全泯；嗣於羈押期間，已知悔悟，有榮譽教誨師頒給之獎狀可參；及其犯罪之動機、目的、手段、次數、所得財物、所生危害、犯罪後態度等一切情狀，認尚無使其與社會永久隔離之必要，乃依法量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，經核於法尚無違誤。檢察官上訴意旨雖以：㈠、量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯次數之多寡及所犯情節有關，故同一連續犯案件，其認定犯罪情節有輕重之分時，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審判決認定第一審判決之有罪事實，有部分應成立較重之犯罪，而於判決理由內敘明時，此時其認定之犯罪情節顯已較第一審為重，除非第一審判決量刑失出，否則第二審判決倘未說明理由，即諭知較輕於第一審判決所宣告之刑，自難謂與罪刑相當原則無違。本件第一審判決認定，被告犯一次竊盜、四次搶奪、二次強盜、二次強盜而故意殺人；而原判決認定，被告犯二次搶奪（按搶奪部分已判刑確定）、五次強盜、二次強盜而故意殺人，則原判決所認定之犯罪情節顯較第一審判決為重，乃原判決僅謂第一審判決有可議之處，但就犯罪情節較第一審為重之事實竟恝而不論，亦未說明第一審量刑有失出之處，即撤銷一審判決並諭知較輕之判決，有判決適用法則不當之違法。㈡、關於被害人王○○部分，被告將之推下橋下後，猶前往搜括財物，再行逃逸，嗣在路上逛了很久之後才打電話報警，謂「有車禍、人掉到橋下」，以掩人耳目。原判決謂被告「打電話通知警員到場處理，……始行逃離現場」，足見被告「良知未泯」，此部分之認定，顯與卷證資料不相符合，有理由矛盾之違法。
㈢、被告就強盜而故意殺人部分，均否認有殺人之故意。原判決謂被告「於犯罪後坦承犯行」，亦有理由矛盾之違法。㈣、被告於第一審偵審中，已承認有施用安非他命毒品。原判決就此素行置而不論，亦未加以審認，即認「尚無使被告與社會永久隔離之必要」，亦有判決不載理由之違法。㈤、審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，刑事訴訟法第二百七十一條第二項（前段）定有明文。原審未於審判期日傳喚被害人王○○之家屬戊○○，復未說明不必要傳喚或不適宜傳喚之理由，其訴訟程序，亦屬違背法令云云。惟查：㈠、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由（本院七十二年臺上字第六六九六號、七十五年臺上字第七○三三號判例參照）。本件第一審判決認定，被告犯二次強盜、二次強劫而故意殺人，依連續犯規定，論以連續強劫而故意殺人一罪；而原判決認定，被告犯五次強盜、二次強盜而故意殺人，亦依連續犯規定，論以連續強盜而故意殺人一罪。其中關於強盜之次數，雖有差異。但第一審係依懲治盜匪條例第二條第一項第六款之「強劫而故意殺人」論處罪刑，其法定本刑為唯一「死刑」，惟該條例已於九十一年一月三十日公布廢止；而原審係依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後刑法第三百三十二條第一項之「強盜而故意殺人」論處罪刑，其法定本刑為「死刑或無期徒刑」，顯然輕於第一審所適用之法條（另修正後刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑」；亦輕於懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜（盜匪）罪，所規定之「無期徒刑或七年以上有期徒刑」）。本件既係適用較輕之法條裁判，即與檢察官上訴意旨所指摘之情形，迥然有別。又原判決如何依據刑法第五十七條之規定，審酌被告之一切情狀，量處無期徒刑，已經詳為說明，並未逾越法律所規定之範圍，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。㈡、關於被害人王○○部分，被告於八十八年五月五日凌晨四時許，將之推落溪洲橋下後，係於同日上午五時三十四分十三秒及二十一秒，在新竹市○○街○○○○○○○○○○○○號○○○○○○○號投幣式公用電話機，撥打一一九及一一○電話，聲稱○○街底橋頭「有車禍、人掉到橋下」，有通聯資料、單支用戶資料查詢表及新竹市警察局受理各類案件紀錄表可資證明，原判決已詳為說明；並非謂被告「打電話通知警員到場處理，……始行逃離現場」。至於「始行逃離現場」一語，係在說明另一被害人鍾○○墜落橋下後，被告尚下橋察看鍾○○猶有動靜，「始行逃離現場」（見原判決第二十八頁第一列至第四列），此部分語句，非在說明被害人王○○部分。檢察官上訴意旨所為指摘，顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。㈢、關於強盜而故意殺人部分，業據被告於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院審理時，坦白承認將王○○、鍾○○「推落」橋下。所謂「推落」橋下，即係實施殺人之行為。原判決認為，被告「於犯罪後坦承犯行」，與卷內證據資料，並無不符。至於被告在原審，雖辯稱無殺人之故意，而對於阻卻責任之事由有所辯解，此乃辯護權之行使，並不影響於先前之自白，原判決復已說明此部分辯解，不可採之理由，自難認為原判決有理由矛盾之情形。㈣、被告是否另有施用安非他命毒品之行為，不在本件起訴之範圍，原判決且已敘明「施用毒品部分另由檢察官聲請原審法院（指第一審）依毒品危害防制條例裁定送觀察勒戒」（見原判決第二頁第八列至第十列），即與本件犯罪，無直接關係。檢察官上訴意旨，指摘原判決就此素行置而不論，未加以審認云云，亦難認為有理由。㈤、除刑事訴訟法第三百七十九條情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得據為上訴第三審之理由，刑事訴訟法第三百八十條定有明文。原審於行準備程序時，已傳喚被害人王○○之家屬戊○○到庭，並給予陳述意見之機會，有筆錄之記載可考（見原審更㈢卷第一宗第一四八頁、第一五三頁）。嗣於其後之準備程序期日、審判期日，亦先後多次傳喚被害人王○○之家屬戊○○，但戊○○均未到庭，有送達證書及歷次之筆錄可查（見原審更㈢卷第一宗第二二一頁、第二四一頁、第二八二頁、第二九六頁、第三七四頁、第三七六頁、第三九七頁、第四一五頁）。原審於最後一次審判期日，雖未再傳喚被害人王○○之家屬戊○○，復未說明認為不必要傳喚或不適宜傳喚之理由，致其訴訟程序有瑕疵。但原審得斟酌其在準備程序期日所為之陳述，則前揭訴訟程序之違法，即顯然於判決之結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為上訴第三審之理由。綜上所述，本件檢察官之上訴，為無理由。至於被告部分，未據其提起上訴，經原審法院依職權逕送本院審判，視為被告已提起上訴，惟迄未具狀敘明不服原判決之理由，應認其上訴為無理由，亦應予駁回。另搶奪部分，檢察官及被告均未上訴，業已確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月二十二日
V附錄法條：
刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。