裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第119號民事判決
裁判日期：民國90年07月12日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第一一九號
上訴人大安商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人 賴雅 因
丙○○訴訟代理人 邱獻志 右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月三十日台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及其假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣伍佰玖拾捌萬伍仟捌佰貳拾柒元，及自民國八十六年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人連帶負擔。
前開第二項，於上訴人以新台幣貳佰萬元供擔保後，得為假執行。
事實及理由
一、上訴人大安商業銀行股份有限公司（下稱大安銀行）之法定代理人原為 陸潤康 ，訴訟進行中變更為乙○○，業經大安銀行乙○○具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人 賴雅因 以被上訴人丙○○為連帶保證人，於民國八十四年三月二十四日向上訴人借款（房屋貸款）新台幣（下同）六百五十萬元（下稱系爭借款），約定借款期限十五年，利息按年息百分之十點二五計付，按月還攤還本息，如逾期清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金，且債務視為全部到期。詎被上訴人賴雅因自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千八百五十九元及自八十六年一月二十四日起算之利息，暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣訴外人邱獻志於上訴人於本件訴訟中，代被上訴人賴雅因清償六十萬元，經抵充利息及本金後，尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四起算之利息，暨自八十五年十月二十五日起算之違約金等情。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命被上訴人連帶給付五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起算之利息，暨自八十六年十月二十五日起算之違約金之判決（上訴人於原審請求超過上開金額部分，經原審判決其敗訴，上訴人於本院減縮為上開請求）。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人賴雅因之借款已由訴外人暨南建設股份有限公司（下稱暨南建設公司）、暨南房屋仲介股份有限公司（下稱暨南仲介公司）及該公司負責人邱獻志代清償，即暨南建設公司及邱獻志代清償被上訴人賴雅因及訴外人 賴坤財 、 陳秀美 、 葉秀勤 對上訴人之房屋貸款，代償日期、金額分別為八十五年五月十六日，九百九十八萬一千六百三十二元（系爭借款部分清償二百四十九萬五千四百零八元）；八十五年九月二十五日，一千二百五十二萬四千四百八十八元（系爭借款部分清償三百十三萬一千一百二十二元）；八十六年一月二十九日，四百零三萬八千三百三十六元（系爭借款部分清償六十七萬三千零五十六元）。嗣經上訴人於八十六年八月四日結算，被上訴人賴雅因尚欠本金四十二萬四千三百九十八元，暨南仲介公司及邱獻志乃以六十萬元之支票代被上訴人賴雅因清償，該支票已兌現，系爭借款已全部清償完畢云云，資為抗辯。
三、兩造之聲明：㈠上訴人之聲明：
⑴原判決關於駁回後開第二項上訴人之訴部份廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人五百九十八萬五千八百二十七元，及自民國八十六
年九月二十四日起至清償日止，按年息百分之十點二五計算之利息，暨自八十六年十月二十五日起至清償日止，六個月以內者，按原利率百分之十，逾六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
⑷上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人之聲明⑴駁回上訴。
⑵訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人賴雅因以被上訴人丙○○為連帶保證人，於八十四年三月二十四日向上
訴人借款六百五十萬元，約定貸款期限十五年，利息按年息百分之十．二五計付，按月攤還本息，如逾期清償時，除仍按上開利率計息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加付違約金，且債務視為全部到期，有上訴人提出中長期放款借據及授信約定書為證。
㈡暨南建設公司、暨南仲介公司及該公司負責人邱獻志代其公司之承買戶清償對上
訴人之房屋貸款，清償日期、金額分別為八十五年五月十六日，九百九十八萬一千六百三十二元；八十五年五月二十五日，一千二百五十二萬四千四百八十八元；八十六年一月二十九日，四百零三萬八千三百三十六元，合計二千六百五十四萬四千四百五十六元。
㈢暨南仲介公司及邱獻志以六十萬元之支票代被上訴人賴雅因清償，該支票於八十八年三月二十五日兌現。
㈣邱獻志簽發面額二千二百萬元之本票，並未清償。
五、兩造所爭執事項：㈠暨南建設公司等人給付前開二千六百五十四萬四千四百五十六元所代償之對象、
數額？㈡被上訴人賴雅因之借款債務是否已全部消滅？茲分述之。
六、暨南建設公司等人給付前開二千六百五十四萬四千四百五十六元所代償之對象、數額？㈠上訴人主張暨南建設公司之房屋承買客戶包括被上訴人賴雅因之十五人向上訴人
為房屋貸款，暨南建設公司及邱獻志以口頭指定代償之對象、金額如附表一所載。被上訴人則主張暨南建設公司及邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額如附表二所載。依兩造上開主張，可知暨南建設公司及邱獻志代償當時，已指定代償對象、金額之事實，兩造並不爭執，堪予認定。
㈡被上訴人主張暨南建設公司及邱獻志書立代償同意書指定代償之對象、金額如附
表二所載，雖提出空白之代償同意書為證，惟為上訴人否認，被上訴人又無法證明該空白代償同意書為上訴人所有或曾書立代償同意書，其主張尚難採信。
㈢上訴人主張暨南建設公司及邱獻志以口頭指定附表一所載三次代償對象、金額，
就第一次代償之事實，業據其提出代償取款憑條一紙、收入傳票二十九張為證（本院卷一二三至一五二頁），第二次代償之事實，提出代償取款憑條一紙、收入傳票三張、貸方更正傳票四紙為證（本院卷一五四至一六○頁），第三次代償之事實，提出代償取款憑條一紙、收入傳票九紙、存入憑條一紙為證（本院卷一六一至一七三頁），上訴人對上開取款條之真正並不爭執，雖抗辯：傳票係上訴人事後自行製作，自無可信云云。惟證人即承辦上開傳票業務之主管 童玲玲 證稱：上訴人之承辦人員係根據邱獻志口頭指示要代償哪些客戶之借款，先算出指定代償客戶代償金額製作收入傳票，再由邱獻志於取款條蓋章取款清償。暨南建設公司說要結清邱獻志及 施麗鳳 借款，其他客戶正常繳息，所以暨南建設公司所代繳的錢使其他客戶正常繳息至八十五年五月二十四日等語明確（本院卷二八六至二八七頁、一○三至一○四頁）。再參以：
⑴附表一所載第一次代償對象為 李大舜 等十五人，均正常繳息至八十五年五月二十
四日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額均算至元為單位之個位數，收入傳票高達二十九紙（詳傳票彙總表，本院卷一二二頁），收入傳票合計金額與暨南建設公司出具之取款條金額九百九十八萬一千六百三十二元相符，則若非經邱獻志指示，上開高達十五位客戶計息至同一日計算金額至個位數，總計數如何會與代償金額恰相符，足認邱獻志確有指示此代償情形。
⑵附表一所載第二次代償對象為邱獻志、施麗鳳二人，此次代償使得該二人之借款
債務全部清償完畢，該二人各應繳納之本金、利息、滯納金，經上訴人製作之收入傳票、貸方更正傳票金額（詳傳票彙總表，本院卷一五三頁）與暨南建設公司出具之取款條金額一千二百五十二萬四千四百八十八元相符。被上訴人對邱獻志、施麗鳳二人之借款債務全部清償之事實，並不爭執，雖抗辯：以邱獻志簽發之面額二千二百萬本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務云云（本院卷一○四頁）。惟查，邱獻志所簽發發票日八十四年三月二十四日、面額二千二百萬元之本票（原審卷一七０頁、本院卷二０七頁），迄今尚未清償之事實，為被上訴人所不否認（本院卷五十三至五十四頁），且被上訴人所稱土地（原審卷一六０頁、本院卷二０七頁）設定抵押權為擔保時間係八十四年二月，經上訴人行使抵押權，該土地迄今尚未拍定，上訴人尚未受償之事實，亦有土地登記謄本、台灣南投地方法院民事執行處通知可稽（本院卷二一三至二二一頁），而邱獻志、施麗鳳之借款債務係於八十五年五月間始全部清償之事實，有兩造爭不爭執之債務清償證明、借據結清可證（本院卷五十九至六十二頁），若非該債務於八十五年間始清償，則上訴人怎可能於邱獻志八十四年二月設定土地抵押權為擔保後，並未實際清償，且簽發之二千二百萬元本票又未清償之情形下，突然於八十五年五月間出具清償證明予邱獻志、施麗鳳之理？被上訴人抗辯係以上開本票及土地設定抵押清償邱獻志、施麗鳳之全部債務云云，委無可採。又本次取款條之日期為八十五年五月二十五日，雖與邱獻志之借據結清日期記載為八十五年五月十六日，施麗鳳借據結清日期記載為八十五年五月二十一日，或有不合，惟經證人 葉思辰 、童玲玲證稱：因暨南建設公司之帳戶於八十五年五月十六日之存款已足清償邱獻志之全部債務，於八十五年五月二十一日存款已足清償施麗鳳之全部債務，所以邱獻志在八十五年五月二十五日以暨南建設公司之帳戶存款代償時，應邱獻志之要求，減免部分本息等，以五月十六日、五月二十一日為結清日，把傳票多載款項再作沖抵等語，而上開收入傳票、貸方更正傳票之記載，確有沖抵部分本息之情事，證人葉思辰、童玲玲二人上開證言，自為可取。此外被上訴人又無法提出邱獻志、施麗鳳之債務係以其他資金清償之證明，上訴人主張係邱獻志以第二次代償金額指定清償邱獻志、施麗鳳之借款債務，應為可信。
⑶附表一所載第三次代償對象為李大舜等九人，均正常繳息至八十六年一月二十四
日止，各應繳納之本金、利息、滯納金之數額算至元為單位之個位數，收入傳票九紙（詳傳票彙總表，本院卷一六二頁），金額合計為四百零三萬八千三百三十六元，加上回存入邱獻志帳戶存入憑條金額六萬一千六百六十四元，合計為四百十萬元，與邱獻志出具之取款條所載金額相吻合。且由上開收入傳票與取款條日期均為同日，而收入傳票製作時間反比取款條取款時間早，更足認上訴人所主張係邱獻志先以電話口頭通知欲代償對象，上訴人之承辦人員先計算代償金額，製作收入傳票，嗣後再由邱獻志蓋印取款，收入傳票係代償當時即製作等情為真，否則上訴人如係事後假造收入傳票，自可按一般程序，將收入傳票之時間記載於取款之後。證人童玲玲雖為上訴人之受僱人，但其證言與事實相符，自為可取。㈣綜上，上訴人主張暨南建設公司及邱獻志指定代償對象、金額如附表一所載之事實，堪信為真。
七、被上訴人賴雅因之借款債務是否已全部消滅？㈠被上訴人賴雅因由暨南建設公司及邱獻志代償如附表一所載部分金額，已如前述
，故上訴人主張被上訴人賴雅因自八十六年一月二十四日起即未按期攤還本息，尚欠本金六百十三萬三千八百五十九元及自八十六年一月二十四起算之利息，暨自八十五年二月二十五日起算之違約金，嗣於本件訴訟進行中，由邱獻志以面額六十萬元支票代清償，經抵充利息及本金後，尚欠本金五百九十八萬五千八百二十七元及自八十六年九月二十四日起算之利息，暨自八十五年十月二十五日起算之違約金等情，有借據、交易明細表為證（原審卷六至八頁），被上訴人又未能另提出清償之證明，上訴人之主張，堪信為真。
㈡被上訴人抗辯：上訴人八十六年間曾發函通知被上訴人積欠本金四十二萬餘元云
云，並提出上訴人發函予訴外人賴坤財等人之函文為證（原審卷五十一頁反面），上訴人對曾發函通知被上訴人積欠本金四十二萬餘元之事實，並不爭執，但否認被上訴人僅積欠本金四十二萬餘元，且據證人 蔡加朗 證稱：我剛接這個業務，被上訴人六月未繳，每期七萬多元，合計四十二萬多元，我就寫催告函催繳，當時沒有仔細看已打好內容之催告函等語（本院卷一○二至一○三頁）。再參以催告函日期為八十六年八月初，此有被上訴人提出上開催告函可佐證，而上訴人前主張附表一所載第三次代償結果，被上訴人之本息按期繳納至八十六年一月二十四日，已於前述，以此計算至八十六年七月二十四日止，被上訴人確積欠六月本息，證人蔡加朗雖為上訴人之受僱人，但其證言與事實相符，自為可取。被上訴人既無法證明另有清償之事實，以上開函文抗辯僅積欠本金四十二萬餘元云云，委無可採，又被上訴人主張依上開函文，上訴人已免除被上訴人其餘債務云云，亦為上訴人所否認，且由該函文之文義目的在於催繳所欠之本金、利息及違約金，尚難認上訴人有免除被上訴人其餘債務之意思。
㈢被上訴人又抗辯：會計師之查帳鑑定報告可證明已全部清償債務云云。惟查，被
上訴人所提出之會計師之查帳鑑定報告，係以邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函為依據，而認定無證據證明訴外人賴坤財、 賴陳玉 尚積欠上訴人借款等情，有查帳鑑定報告可按（原審卷一四０至一四一頁），惟邱獻志已代償上開三次取款條所載金額及簽發二千二百萬元本票、空白代償同意書、催繳四十二萬餘元之催告函，均不足以證明被上訴人賴雅因已清償全部系爭債務，詳如前述，該鑑定結果，自無可取，況此會計師之查帳鑑定報告又非就兩造間系爭債務為查核鑑定，自不足證明被上訴人已清償全部系爭債務。
八、縱上所述，上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求被上訴人連帶給付於本院減縮之五百九十八萬五千八百二十七元，及自八十六年九月二十四日起，至清償日止，按年息百分之十點二五計算利息，暨自八十六年十月二十五日起，至清償日止，逾期六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約金，於法有據，應予准許。原審就此部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院連同駁回假執行部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又本件上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當金額宣告之。
九、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年七月十二日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官高金枝~B2法官陳真真~B3法官簡色嬌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年七月十六日~B法院書記官彭筱瑗附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：（上訴人主張）┌─┬────┬───┬─────┬─────┬────────┬─────┬────────┬─────┬────────┬────────┐││代償對象│貨放日│借款金額│(延帶日）│代償人第一次清償│本金餘額│代償人第二次清償│本金餘額│代償人第三次清償│本金餘額││││││本金餘額│日期：⒌⒗││日期：⒌││日期：⒈││││││││金額：9,981,632││金額：12,524,488││金額：4,038,336││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒈│李大舜│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒉│丁○○│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒊│陳秀美│⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償495,936│6,133,550││││││6,324,134│(本金50,775)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,263)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒋│葉秀勤│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒌│童 周秀枝 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,359│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒍│ 王慶裕 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒎│賴坤財│⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒏│ 邱正略 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償495,936│6,133,859││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金122,546)│(借戶另於⒒)││││││││││││清償本金17,261)│├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒐│ 陳明悌 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償70,848│6,221,420││││││6,340,821│(本金67,175)││││(本金17,557)││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒑│ 施水文 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒒│ 陳麗淑 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償286,828│6,273,646│清償０│6,273,646│清償０│6,273,646││││││6,340,821│(本金67,175)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒓│ 張明和 │⒊│6,500,000│(⒉)│清償214,185│6,273,359│清償０│6,273,359│清償０│6,273,359││││││6,324,134│(本金50,775)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒔│邱獻志│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,258,356│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒕│施麗鳳│⒊│6,500,000│(⒊)│清償142,177│6,273,214│清償6,266,132│結清││││││││6,307,305│(本金34,091)││││││├─┼────┼───┼─────┼─────┼────────┼─────┼────────┼─────┼────────┼────────┤│⒖│ 王慶豐 │⒊│6,500,000│(⒈)│清償6,340,821│結清││││││││││6,340,821│││││││└─┴────┴───┴─────┴─────┴────────┴─────┴────────┴─────┴────────┴────────┘附表二（被上訴人主張）┌──────┬───────┬───────┬──────┐││代償人清償│代償人清償│代償人清償││代償代償│年⒌月⒗日│年⒌月日│年⒈月日││對象金額│9,981,632│12,524,488│4,038,336││││││├──────┼───────┼───────┼──────┤│賴坤財│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│丁○○│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│陳秀美│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│葉秀勤│2,495,408│3,131,122│673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│李大舜│││673,056│├──────┼───────┼───────┼──────┤│王慶裕│││673,056│└──────┴───────┴───────┴──────┘
Ｋ