裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴緝字第28號刑事判決
裁判日期：民國99年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度訴緝字第28號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉榮治律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第8798號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾壹月，扣案附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命參包均沒收銷燬、編號2至6所示之物均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○與 夏碧娥 （綽號 姐仔 、 阿娥 ，業經本院判處罪刑）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，渠等竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，先由夏碧娥於民國97年12月7日下午某時，與 黃裕明 約定交易新臺幣（以下同）1,000元之甲基安非他命及交易地點，再以附表編號3所示之0000000000號行動電話撥打附表編號6所示甲○○之0000000000號行動電話通知上開交易細節後，由甲○○攜帶以附表編號4、5所示斜削吸管、電子磅秤分裝之甲基安非他命1小包，前往約定之嘉義縣東石鄉東石村171之1號附近，交付與黃裕明，黃裕明事後再交付價款1,000元與夏碧娥收受。嗣經警於97年12月17日上午7時許，持本院法官核發之搜索票，至夏碧娥位於嘉義縣東石鄉猿樹村頂寮121號之住處執行搜索，當場查獲甲○○與夏碧娥，並在屋內扣得夏碧娥所有之附表編號1、2所示甲基安非他命3包、供販賣甲基安非他命使用之附表編號3至5所示物品及甲○○所有供販賣甲基安非他命使用之附表編號6所示物品，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，經提示當事人及辯護人均未於本案言詞辯論終結前關於證據能力聲明異議（見本院訴卷一第66頁，訴緝卷第51頁至第58頁），而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（見本院訴緝卷第37頁、第58頁），核與證人即共同被告夏碧娥（見警卷第6頁，偵卷第52頁）、 趙天順 （見警卷第12頁至第13頁）、證人黃裕明（見本院訴卷二第40頁至第45頁）證述情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（共同被告夏碧娥）、扣押物品目錄表（被告）、扣押物品收據、本院97年度聲監字第396號、97年度聲監續字第305號、97年度聲監續字第347號通訊監察書（監察電話：0000000000號）、嘉義縣警察局刑警大隊通訊監察譯文表（監察電話：0000000000號）各1份、搜索現場照片5張等附卷（見警卷第38頁至第46頁、第61頁至第85頁）及共同被告夏碧娥所有供販賣甲基安非他命使用之附表編號3至5所示物品、被告所有供販賣甲基安非他命使用之附表編號6所示物品等物扣案可憑。且扣案附表編號1所示之物，經鑑驗結果確均含有甲基安非他命成分（驗前淨重分別為0.411公克、0.753公克、1.021公克，驗餘淨重分別為0.406公克、0.748公克、1.016公克），有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年5月15日高醫附科字第0980001598號函檢附之檢驗報告3份存卷可考（見本院訴卷一第109頁至第112頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
三、又甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管具成癮性、濫用性之第二級毒品，危害社會甚深，嚴禁持有、轉讓、製造、運輸及販賣等，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。而毒品交易條件及價格，因處於國家嚴查禁絕之現實環境，是求售者可任意增減份量成色，視買賣雙方關係深淺、當時之資力、毒品純質、需求程度、交易風險及對價格之接受度等因素，與購買者進行磋商。而販賣毒品之獲利，倘非坦承犯行翔實供述價量俾得明確核計外，委難覈實，然販賣毒品之人，除非特有考量，或別有事證足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與而確未營利外，既殆無甘罹刑章而無所求之可能，則從販入與賣出之量價差異營取利潤，厥乃合情理之推論，尚難遽認販賣毒品營利之事證未足，否則豈非知錯悛悔坦述者難辭重典，而飾卸脫罪者卻反得僥倖？殊無是理。本件被告、共同被告夏碧娥與黃裕明彼此間，僅止於朋友關係，並無特殊密切之親故關係，卻仍鋌而走險，議款交付物稀價昂之甲基安非他命，揆諸上開情理，堪認有營利之意圖甚明。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
四、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業經修正公布施行。修正前該條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金。」，新舊法比較結果，修正後之規定未較修正前規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前該條例第4條第2項規定。又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。
故核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命以販賣，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與共同被告夏碧娥就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又本件原起訴書關於被告之犯行，於犯罪事實欄、證據並所犯法條欄及附表等處之記載並非一致，起訴範圍雖未臻明確，然業經蒞庭實行公訴之檢察官於本院審理中提出補充理由書，確定起訴範圍如本件論罪科刑之範圍（見本院訴卷一第34頁、第105頁至第107頁），附此敘明。
五、再修正前販賣第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕刑度，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為祇係受共同被告夏碧娥指示交付毒品之角色，且次數僅有1次，該次交易毒品之金額非鉅，其犯罪情節，當非得與大盤毒梟者等同併論，如量處法定最低度刑，殊嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣甲基安非他命予他人，戕害國人健康惡性非輕，被告坦承犯行尚知悔悟之態度、所販賣毒品之次數、數量、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告高職畢業之教育程度、未婚、經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文；故被告經法院為有罪之判決時，查獲之毒品，與被告所犯本案有關者，固應於該有罪判決之主刑下諭知沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案全然無關，法院自不得宣告沒收（最高法院94年度臺上字第7319號、95年度臺上字第1516號判決均可供參）。再依同條例第19條第1項規定，犯第4條第2項販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則就該查獲之剩餘毒品，自祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院98年度臺上字第1063號、98年度臺上字第738號判決亦可供參）。而查：
（一）扣案毒品部分：本件扣案附表編號1所示之甲基安非他命，係被告與共同被告夏碧娥共同販賣第二級毒品所查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。附表編號9中之甲基安非他命1包，則係被告向姓名年籍不詳、綽號「五十仔」之人所購買，並於本件遭查獲當日上午供自己施用之情，業據被告供述在卷（見偵卷第54頁），且其該次施用甲基安非他命之犯行，業據臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第49號偵查後提起公訴在案，所施用之毒品自應於該施用毒品案件中宣告沒收，是上開扣案被告所有之甲基安非他命，與附表編號7、8所示扣案共同被告夏碧娥、趙天順所有之「第一級毒品」海洛因各1包，均核與本件被告所犯販賣「第二級毒品」犯行全然無關，法院自不得宣告沒收。再因鑑驗使用而耗失之甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）其他應沒收之物品：附表編號2所示上開甲基安非他命之外包裝袋，均具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，與編號3至6所示分別係被告及共同被告夏碧娥所有供販賣甲基安非他命使用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販賣毒品所得1,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與共同被告夏碧娥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之（因夏碧娥非本件應受裁判之對象，不宜在主文宣示被告應與夏碧娥連帶沒收）。至判決確定後，檢察官或直接自下述扣案現金抵償，要屬執行之問題，併此敘明。
（三）其他不應沒收之物品：扣案附表編號7所示共同被告夏碧娥所有之筆記本是從事蚵農工作使用、大、中、小夾鏈袋均係收藏郵票使用、玻璃球管、酒精燈係施用安非他命使用、9,100元是向鄰居阿婆借來要給兒子使用；編號8所示共同被告趙天順所有之小夾鏈袋係保管郵票使用；編號9所示共同被告所有之玻璃球管、塑膠球管、填充器、小夾鏈袋、葡萄糖1包等物均係施用毒品使用等情， 業據渠 等供述在卷（見本院訴卷二第101頁至第102頁、警卷第18頁）；而被告與共同被告夏碧娥販賣甲基安非他命與黃裕明之價款1,000元，係黃裕明事後再交付與共同被告夏碧娥之情，業據證人黃裕明證述明確（見本院訴卷二第51頁），是在被告身上所查扣之1,600元，亦難認係該次販賣甲基安非他命之所得，故此等部分之扣案物品與扣案被告所有之0000000000號行動電話1具，均無積極證據證明確係供本件犯行所用或因本件犯罪所得之物，且與本件犯行無關，爰均不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中華民國99年6月18日
刑事第四庭審判長法官蔡憲德
法官梁淑美法官吳育霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國99年6月18日
書記官陳俊男附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：（扣案物品）┌─┬───────┬───────┬────────┐│編│物品名稱│數量│備註││號││││├─┼───────┼───────┼────────┤│1│甲基安非他命│3包│共同被告夏碧娥所│││││有之第二級毒品，│││││驗前淨重分別為│││││0.411公克、0.753│││││公克、1.021公克│││││，驗餘淨重分別為│││││0.406公克、0.748│││││公克、1.016公克│││││，均沒收銷燬│├─┼───────┼───────┼────────┤│2│外包裝袋│3個│共同被告夏碧娥所│││││有，盛裝上開甲基│││││安非他命使用之物│││││，均沒收│├─┼───────┼───────┼────────┤│3│0000000000號行│1具（含SIM卡1│共同被告夏碧娥所│││動電話│張）│有，供販賣第二級│││││毒品使用之物，沒│││││收│├─┼───────┼───────┼────────┤│4│斜削吸管│3支│共同被告夏碧娥所│││││有，供販賣第二級│││││毒品使用之物，均│││││沒收│├─┼───────┼───────┼────────┤│5│電子磅秤│2臺│共同被告夏碧娥所│││││有，供販賣第二級│││││毒品使用之物，均│││││沒收│├─┼───────┼───────┼────────┤│6│0000000000號行│1具（含SIM卡1│被告所有，供販賣│││動電話│張）│第二級毒品使用之│││││物，沒收│├─┼───────┴───────┼────────┤│7│筆記本1本、大夾鏈袋3包、中夾鏈│共同被告夏碧娥所│││袋1包、小夾鏈袋1包、玻璃球管2│有，不沒收│││支、海洛因1包、現金9,100元及酒││││酒精燈2個││├─┼───────────────┼────────┤│8│海洛因1包、小夾鏈袋1包│共同被告趙天順所││││有，不沒收│├─┼───────────────┼────────┤│9│甲基安非他命1包、玻璃球管1支、│被告所有，不沒收│││塑膠球管2支、填充器3支、小夾鍵││││袋10個（5個已使用）、葡萄糖1包││││、0000000000號行動電話1具及現││││金1,600元││└─┴───────────────┴────────┘（以下空白）