裁判字號：最高法院89年台上字第4311號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四三一一號
上訴人甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月二十二日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第五七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二七九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定另案審理之 張道涵 （即 張秋林 ）於民國八十二年五月間，受 陳元娥 委託，為陳元娥處理：㈠將陳元娥名義坐落北市○○○路五九○之十號四樓四○八室之房地出售。㈡將陳元娥名義所有坐落台北市○○○路○段○○○巷○號三樓及台北市○○○路五段一三八巷三號三樓之一等房地辦理繼承登記移轉給陳元娥之長子及次子。㈢代為辦理抵押貸款用以支付前開房地出售過戶所需之土地增值稅等費用等業務，張道涵受陳元娥委託處理上述事務後，於八十二年五月間找同為執業代書之上訴人甲○○代為尋找金主辦理抵押借款事宜，上訴人受彼之委託為從事業務之人，即於同年
五、六月間覓得金主 徐嘉會 ，經徐嘉會同意以抵押借款方式出借新台幣（下同）三百五十萬元後，上訴人即在台北市○○路上之某家麥當勞速食店與張道涵、陳元娥二人見面，經當面告知張、陳二人徐嘉會同意陳元娥以前開台北市○○○路○段○○○巷○號三樓建物及其基地設定本金最高限額抵押權四百二十萬元後貸與三百五十萬元，陳元娥、張道涵二人獲悉後均表同意，惟陳元娥表示其出國在即，一切借款手續及證件均委由張道涵處理，嗣該項抵押權於八十二年七月二十七日設定與徐嘉會之妻徐鄭美雲，徐嘉會即分三次撥付借款予上訴人，其金額合計三百零七萬元（借款額為三百五十萬元扣除利息及代書費，實得三百零七萬元），詎上訴人取得上開款項後，僅先後交予陳元娥委任之代理人張道涵一百四十九萬元，並將其基於業務上關係而持有之其餘一百五十八萬元侵占入己等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑（累犯），固非無見。
惟查刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為成立要件，本件原判決論處上訴人業務侵占罪，並未於事實欄內認定上訴人有無為自己或第三人不法所有之意圖，理由欄內亦未說明上訴人有為自己或第三人不法所有之意圖，其所依憑之證據及理由，致主文與事實、理由不相一致，難謂適法。又上訴人主張張道涵於偵、審時均供稱：「陳元娥有同意以該筆借款與其投資房地產等事項」「三百五十萬元祇是未與陳元娥會帳」等語，並主張張道涵以該抵押借款餘款投資台北市○○街之房地，張道涵原以 蘇昭義 之名義購買，由上訴人代繳增值稅、契稅以及代償第四順位抵押借款計一百六十萬八千一百八十八元，完成過戶後再移轉張道涵公司名下人頭 鍾毓年 時，張道涵發現無法提高銀行貸款之金額，無利可圖而反悔（張道涵自看守所致其配偶家書亦載：……至於漢口街之事……最多可移轉一千八百萬元公司無法賺錢，因此不玩……），因而漢口街房地現仍在蘇昭義名下，亦有地政機關登記簿為憑云云，如果屬實，上訴人是否成立業務侵占罪即有再行研求之餘地，原判決對上開於上訴人有利之證據及主張，並未詳加調查審酌，遽行論斷，自非妥適。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。又本件確係刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十六日