裁判字號：最高法院89年台上字第4255號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二五五號
上訴人甲○○選任辯護人 洪梅芬 律師
楊惠雯 律師 郭家祺 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國八十九年四月十一日第二審判決（八十九年度上訴字第三六四號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○六二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決引用第一審判決書所記載之事實，認定上訴人甲○○與劉 楊炫慧 （由檢察官另行偵查）共同基於意圖營利之概括犯意，於民國八十八年五月初，先由上訴人以其所有之00－0000000轉六六九電話秘書呼叫器及電話與 吳友欽 （第一審判決誤載為 吳文欽 ）談妥交易之時間、地點及價格後，推由 劉楊炫慧 攜帶海洛因乙包（重壹錢），至高雄市光華國中圍牆旁售予吳友欽，得款新台幣（下同）二萬元。繼於同年月中旬，又以相同方式，推由劉楊炫慧攜帶乙錢重之海洛因乙包（重半錢多）至上址售予吳友欽，得款一萬八千元。嗣上訴人於同年八月二十三日晚上八時三十分許，在高雄市○○路○○號七樓之一租屋處為警查獲，並扣得毒品海洛因一大包、一小包及呼叫器一個等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查，按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身存有瑕疵，或對於待證之事實不足以供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決援用第一審判決書記載之證據及理由，認定上訴人有販賣毒品海洛因予吳友欽之犯行，無非以劉楊炫慧在警訊、偵查及第一審之供述，以及證人吳友欽在第一審之證述為其主要之證據。惟卷查劉楊炫慧於警訊時就其與上訴人共同販賣毒品之方式，供稱：「甲○○是否有親自前往販賣過海洛因？）有，因為我在旁」、「他們（指上訴人與欲購買毒品之人）均事先以電話聯絡，雙方約好時間地點後，甲○○就載我前往交易，但他們交易時甲○○會叫我先下車，他們就在車內交易」等語（見警卷第八頁）。惟嗣於第一審中又改稱：「是我自己一個人送貨給他（指吳友欽），但我不知道是海洛因，甲○○並沒有出面，是甲○○和吳友欽先聯絡好地點、價格，叫我送去的」等語（見一審卷第五十一頁反面）。其所供關於交易毒品之方式，以及上訴人是否親自出面與吳友欽買賣海洛因，前後不一，非無重大瑕疵。又證人吳友欽於警訊時證稱，其係打（00）0000000轉六六九電話秘書向一位綽號「 阿龍 」之人（即上訴人）購買海洛因一次等語（見警卷第十四頁）。嗣於第一審又稱其向上訴人買過海洛因二次等語（見一審卷第五十二頁背面）。其所述關於向上訴人購買海洛因之次數，前後亦不一致，且與劉楊炫慧於警訊時所述，係由上訴人與購買毒品之人在車內交易等情節互有矛盾。乃原判決對於劉楊炫慧及吳友欽上開前後不一及互相矛盾之指證，未詳予查明釐清，並說明其取捨之理由，遽以該等尚存有瑕疵之供證資料，作為認定上訴人犯罪事實之證據，依上說明，自難謂適法。又原判決以警方調閱（00）0000000轉六六九呼叫器之通聯紀錄查證結果，吳友欽有多次打該呼叫器與上訴人聯絡之事實，作為認定上訴人有於八十八年五月初及同月中旬各販賣海洛因一次予吳友欽之佐證。惟查該電話通聯紀錄僅記載「七月」、「八月」間之通話紀錄（見警卷第二十一頁至第二十四頁，該通聯紀錄未載明係何年之通話記錄），尚不能據以推認吳友欽有於八十八年五月初及同月中旬與上訴人聯絡之事實。且其所記載之通話內容，亦無一與販賣毒品有關，對於本件待證之事實顯不足以供證明之資料，乃原審竟仍採為本件認定事實之佐證，則其自由判斷之職權行使，自不得謂非逾越範圍，亦有可議。再第一審判決書事實欄記載上訴人於八十八年五月中旬，推由劉楊炫慧攜帶乙錢重之海洛因乙包至上址售予吳友欽等情，惟竟於「乙錢重之海洛因乙包」下以括弧註明「重半錢多」，前後不無矛盾。此外，上訴人販賣第一級毒品海洛因所犯法條名稱應為「毒品危害防制條例第四條第一項」，第一審判決理由第二段及據上論結欄均誤載為「毒品危害防『治』條例第四條第二項」，原判決未加糾正，率予引用，亦有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決引用第一審判決關於不另為無罪諭知部分與發回部分有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十四日