裁判字號：最高法院89年台上字第4295號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：違反稅捐稽徵法等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二九五號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反稅捐稽徵法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年四月二十八日第二審更審判決（八十八年度重上更㈢字第五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十一年度偵字第二二六九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由關於違反稅捐稽徵法及商業會計法部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○共同連續公司負責人，為納稅義務人，以不正當方法逃漏稅捐罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳敍其認定之理由。檢察官上訴意旨略謂：㈠被告有無以類似詐術等之不正當方法逃漏稅捐，原審徒憑查獲當時之高雄縣稅捐稽徵處承辦人員 梁德輝 、 施德星 二人之證詞為據，遽認被告僅係消極以漏開發票方式逃漏稅捐，並未調查當時查扣之流水帳（即俗稱之內帳）內容，以證明證人梁德輝、施德星之證詞與該流水帳之記載是否相符﹖此項重要證據方法之調查，原審未予審究，尚有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡按民國八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十七條第四款規定：「商業負責人違反第四章第五章規定編製內容顯不確實之決算報表者，處一萬元以下罰金。」查被告係本件商業負責人，且被告有將所營博中貿易有限公司（下稱博中公司）之部分進貨憑證、銷貨憑證等原始憑證交付不知情之 張史寶玉 （業經判決無罪確定）憑做外帳及申報，及張史寶玉所製作登載之帳冊（即經主管機關登記、驗印之帳冊）、報稅文書，曾依據博中公司所交付之進、銷貨憑證原始資料記載，換言之，被告有以漏開發票、短報銷售額之方式，進而利用張史寶玉登載及申報稅額之行為，藉使博中公司達到漏稅目的之事實，業據原判決認定屬實，則依首揭說明，被告之犯行，其中顯有故意遺漏商業會計事項不為記載，致使決算報表發生不實結果之行為，至為灼然，原判決就此部分，未予論罪科刑，亦有判決不適用法則之違法。㈢至本件起訴事實，雖僅指被告涉有商業會計法第七十一條第一款（即修正前之六十六條第一款）：「以明知為不實之事項，而填製會計憑證或計入帳冊」之罪嫌，惟兩者之事實同一，原審仍應適用修正前之同法第六十七條第四款之規定論罪科刑云云。然查：刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已於理由㈡內詳為說明，依查獲博中公司漏稅案之高雄縣稅捐稽徵處稅務人員施德星、梁德輝在檢察官偵查中及原審調查時所為證言觀之，「博中公司雖有嚴重逃漏稅情形，然其係以不開統一發票方式為之，至於有開立統一發票部分，其金額記載則均與帳冊中記載該部分銷售金額記錄相符，尚無證據可資證明有在該筆交易發票上金額上短報之情形，顯見博中公司係屬單純消極之不作為，即不逐筆開立統一發票，核與前揭所述稅捐稽徵法第四十一條以積極詐術逃漏稅捐不同」。是原審未再調查查扣之流水帳內容，是否與證人梁德輝、施德星之證詞相符，與上開所稱「應調查之證據」不相當，不得指為違法而據為第三審上訴之適法理由。依上所述，檢察官此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。至被告是否另犯修正前商業會計法第六十七條第四款之罪，既未經起訴，且如何得認與起訴事實具有裁判上一罪關係，上訴意旨，亦未具體表明，自不得以原審未予判決，執以為第三審上訴之適法理由。
關於行使業務上文書登載不實部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告被訴行使業務上文書登載不實部分，檢察官係依刑法第二百十六條、第二百十五條罪提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官竟復提起此部分上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日