裁判字號：最高法院89年台上字第4234號刑事判決
裁判日期：民國89年07月20日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第四二三四號
上訴人甲○○選任辯護人 楊焜義 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年六月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第七五七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三七二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人與被害人 李文斌 為舊識，毗鄰而居，並無宿怨，案發當時，係因口角糾紛，又僅以酒瓶敲擊被害人一下，並無置被害人於死之故意。㈡據高雄榮民總醫院民國八十六年十一月四日高總行字第○九八九四號函稱：「病患於八十六年七月十七日由急診入院，接受緊急開顱術，清除左大腦急性硬膜下血腫，手術過程順利，術後復原良好，於八十六年七月二十七日出院。八十六年八月十五日因頭皮感染，再度入院治療，……」，與同院八十七年五月二十二日高總行字第○三七一二號函稱：「傷口感染與受傷嚴重度、手術及病人抵抗力有關，當然先有受傷才會有傷口，才需要手術，也才有傷口感染」云云，前後矛盾，因前函已表示術後復原良好，再度入院係因頭皮感染，顯見第二次入院傷害係「頭皮感染」，而非「傷口復發」，亦即若非被害人出院後，仍照常喝酒吃麻油鷄，即無感染而二度入院之事。乃原審對已質疑之點，即上訴人之行為與被害人二度入院有無因果關係﹖抑係患者個人行為所致﹖並未予查明。
惟查：原判決綜核上訴人於警訊時之供述，證人 曾春雄 之證述，卷附診斷書及高雄榮民總醫院函等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有殺人未遂之犯行，對上訴人當時如何之具有殺人犯意，亦已詳加說明，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形，上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料，為具體之指摘。而高雄榮民總醫院八十六年十一月四日高總行字第○九八九四號函雖僅簡略記載「……八十六年八月十五日因頭皮感染再度入院……」；但八十七年五月二十二日高總行字第○三七一二號函即已明確記載「病人因頭部外傷合併顱內出血入院接受開顱手術，……八十七年八月十五日因受傷部分（即手術部位）傷口感染再度入院接受清創手術，八十七年八月二十八日出院」，並稱：「傷口感染與受傷嚴重度、手術及病人抵抗力有關，當然先有受傷才會有傷口，才需要手術，也才有傷口感染」等語（原審卷第四十三頁），已詳述病患（李文斌）之傷口感染，與上訴人之行為間，具有相當之因果關係，所謂「術後復原良好」，亦非表示傷口即不至「遭受感染」，前後二函，並無矛盾。況按殺人未遂與傷害之區別，只以有無殺意為斷，被害人受傷後之醫療過程為何﹖並不能據為認定之標準，本件被害人縱未因傷口感染而第二次入院治療，亦不得因此即謂上訴人所為，並不成立殺人未遂罪，上訴意旨此部分所指，殊嫌誤會。其餘上訴意旨指其並無殺人故意，原審對其犯後是否逃逸，被害人李文斌當時有無吸用安非他命，均未予調查云云，前者係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已加說明之事項，漫指為違背法令，而為單純之事實上爭辯。後二者則均與本件待證事實，及判決本旨並無關聯，原審未予調查，並無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。綜上所述，本件上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月二十五日