裁判字號：臺灣高等法院89年重上更(三)字第170號刑事判決
裁判日期：民國90年07月20日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決八十九年度重上更(三)字第一七О號
上訴人即被告丙○○右上訴人因背信案件，不服臺灣台北地方法院八十三年度訴字第一四八四號，中華民國八十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年偵字第二七九六號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○曾因侵占案經本院判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，於民國八十一年五月六日執行完畢；緣甲○○（即 張秋林 ，已另行判決公訴不受理確定）於八十二年五月間，受乙○○委託，為乙○○處理：㈠將乙○○名義坐落台北巿林森北路五九０之十號四樓四０八室之房地出售。㈡將乙○○名義所有坐落台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓及台北巿民生東路五段一三八巷三號三樓之一等房地辦理繼承登記移轉給乙○○之長子及次子。㈢代為辦理抵押貸款用以支付前開房地出售過戶所需之土地增值稅等費用等業務，而甲○○受乙○○委託處理上述事務後，於八十二年五月間找同為執業代書之丙○○代為尋找金主辦理抵押借款事宜，丙○○受其委託即為從事業務之人，並於同年五、六月間覓得金主 徐嘉會 ，經徐嘉會同意以抵押借款方式出借新台幣（下同）三百五十萬元後，丙○○即在台北市○○路上之某家麥當勞速食店與甲○○、乙○○二人見面，經當面告知張、陳二人徐嘉會同意乙○○以前開台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓建物及其基地設定本金最高限額抵押權四百二十萬元後貸與三百五十萬元，乙○○、甲○○二人獲悉後均表同意，惟乙○○表示其出國在即，一切借款手續及證件均委由甲○○處理，嗣該項抵押權於八十二年七月二十七日設定與徐嘉會之妻 徐鄭美雲 ，徐嘉會即分三次撥付借款予丙○○，其金額合計三百零七萬元（借款額為三百五十萬元扣除利息及代書費，實得三百零七萬元），詎丙○○取得上開款項後，僅先後交予乙○○委任之代理人甲○○一百四十九萬元，並將其基於業務上關係而持有之其餘一百五十八萬元侵占入己。
二、案經乙○○訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告丙○○經合法傳喚，未到庭陳述，惟據其在本院前次更審時到庭，矢口否認有前開犯行，辯稱：甲○○帶乙○○找伊辦理第二胎之抵押貸款，伊將乙○○所有坐落台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓之房地設定抵押與金主徐嘉會指定之徐鄭美雲，借得之款項徐嘉會交給伊後，伊先後轉交給甲○○一百四十九萬元，餘款甲○○表示要另外投資坐於台北市○○街之房、地，伊始將之另作投資，伊為投資該房、地先後已支付一百七、八十萬元，並未與甲○○朋分借得之該筆借款等語。
二、經查：
(一)告訴人乙○○於八十二年五月間，委託甲○○為伊處理：㈠將乙○○名義坐落台北巿林森北路五九０之十號四樓四０八室之房地出售。㈡將乙○○名義所有坐落台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓及台北巿民生東路五段一三八巷三號三樓之一等房地辦理繼承登記移轉給乙○○之長子及次子。㈢代為辦理抵押貸款用以支付前開房地出售過戶所需之土地增值稅等費用等業務，而甲○○受乙○○委託處理上述事務後，於八十二年五月間找同為執業代書之丙○○代為尋找金主辦理
抵押借款事宜，丙○○受其委託即為從事業務之人，並於同年五、六月間覓得金主徐嘉會，經徐嘉會同意以抵押借款方式出借三百五十萬元後，丙○○即在台北市○○路上之某家麥當勞速食店與甲○○、乙○○二人見面，經當面告知張、陳二人徐嘉會同意乙○○以前開台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓建物及其基地設定本金最高限額抵押權四百二十萬元後貸與三百五十萬元，乙○○、甲○○二人獲悉後均表同意，惟乙○○表示其出國在即，一切借款手續及證件均委由甲○○處理等情，業經被告丙○○、甲○○陳述綦詳（分見偵查卷第二十三、二十四頁，原審卷第三十頁，本院上更㈠卷第三七頁反面）。告訴人乙○○對曾授權甲○○處理上開事務乙事，亦不諱言，又告訴人乙○○就此抵押借款之事實，在偵查中已先後陳稱：「斯(紐約)要求張（指甲○○）簽本票、借據，張遂要求我簽發：：」（見偵查卷第十六頁）、「有簽本票，但我沒有注意，因證件全部交給他（即甲○○），他叫我簽我就簽：：」（見同上卷第二十三頁）等語，甚至在被告丙○○答以乙○○當時出國，故委託甲○○來取款等語後，其亦指陳稱：「出國之前證件均交給他（指甲○○）去處理：：」等語（見同上卷第二十四頁背面），據此已堪認告訴人乙○○對上開抵押借款之事應屬知情，否則其何以平白簽下債務憑證而不為任何異議之表示﹖又何以當著本件借款仲介者丙○○之面，謂即將出國，證件均交給甲○○處理等有關借款授權之言語，況告訴人乙○○嗣於原審審理中更陳稱：「知道甲○○去辦貸款，只是不知是跟徐借錢」（見原審卷第三十一頁），於本院上訴審審理中質以辦理本件貸款時，有無與甲○○一起去找丙○○時，其復指稱：「張( 道涵 )來我公司找我表示要請她(即丙○○)吃飯，我做陪：：有告知丙○○可處理貸款事：：有簽本票表示金主找到即可用，因我人要去國外。」等語（見本院上訴卷第八十四頁正反面），在本院更㈠審調查中亦陳稱係為辦貸款，始透過甲○○介紹，結識丙○○等語（見本院更㈠審第三九頁反面），益證告訴人乙○○於張、斯二人洽談本件借貸過程確曾在場，衡諸該筆借款數數額非小，且與 陳女 有切身關係，其既親自在場對此應無漠不關心之理。綜此堪認本件抵押借款手續係經告訴人乙○○授權所為，祇是告訴人乙○○對出借者之正確姓名，究以何人名義登記為抵押權人乙事並不確知而已，另告訴人乙○○授權甲○○處理之事務僅如事實如示，並未授權丙○○或甲○○以貸得之款項另作投資等事實，亦經告訴人乙○○迭次指證在卷，則被告丙○○自應將其基於受任業務而取得之抵押借款交付予委任人乙○○或陳女之代理人甲○○，在未交付之前，該筆款項堪認係其基於業務關係而為乙○○持有之物。
(二)被告丙○○雖辯稱甲○○告知乙○○欠張某一百八十萬元，是該筆借款中之一百八十萬元可由其支配，並授權其使用上開貸款投資另一不動產，伊即用之繳付另一投資案之稅金等語（見偵查卷第二十四頁），惟同案被告甲○○則否認其事，稱：我沒有這樣說，當時我問說為何不撥一百八十萬元，斯說有一個案子可投資三百萬元賺一百萬元，我則說若可行就投資，後來亦沒有投資等語（見同上卷第三十五頁），此時被告丙○○又稱：「是甲○○要我投資廈門街的房子，後來沒有，另外他公司有個案子要繳稅，就由我去繳」云云（見同上卷第三十五頁背面），足見被告丙○○對伊何以挪用本件借款乙事，前後所為之供述，已不盡相符，所謂係甲○○授權挪用投資云云，更經共同被告甲○○堅決否認，是本院更㈠審調查中乃就其挪用投資之不動產究在何處乙事質諸被告丙○○，丙○○供稱該不動產位於漢口街，現登記在其妹夫 蘇紹義 名下，當時因甲○○與原所有權人有糾紛所以要我找人頭，本來要登記給甲○○指定之人，惟因甲○○另案遭收押，始停下未辦云云（見本院更㈠卷第二九頁反面、第五九頁）。然此節亦經甲○○一再所否認，並謂被告丙○○購買坐落台北市○○街房地之事係斯女個人之投資與伊無關云云。經查共同投資不動產所費不貲，其中更牽涉獲利之分配或損失分擔之問題，衡諸常情，鮮有不立下書面契據者，被告丙○○與甲○○二人皆以代書為業，對不動產投資之認識，顯優於一般人，若其間確有上開投資不動產之合意，實無不立下書面契據為憑之理。據此足見被告丙○○前開所謂甲○○授權投資台北市○○街房地之說，顯悖於常情，又另同案被告甲○○若有委請被告丙○○代為投資上開不動產之情事，即令其不便出面，為保障其自身之投資權利，衡情亦應指定登記在其信賴者名下，豈有先登記在被告丙○○妹夫名下事後再徒然花費過戶契稅為移轉之理﹖益見被告丙○○所辯不合情理，實難遽予採信。
(三)雖上訴人主張甲○○曾在偵查審理中供稱：告訴人乙○○有同意借款與其投資房地產，二百五十萬元僅未與乙○○會帳云云，又甲○○在看守所所寫之家書中記述：「至於漢口街之事，最多可移轉一千八百萬元公司無法賺錢，因此不玩」，因而漢口街房地仍在 蘇昭義 名下，有謄本在卷，足證甲○○係有同意該款挪用云云。惟查：甲○○為本案共同被告，均遭乙○○以與被告丙○○共同詐欺、侵占罪告訴，經檢察官起訴，其在偵查及審理之初為前開供述，係為自己辯解之一部分，自仍應查明是否與事實相符，始得採信。而上開告訴人乙○○之貸款，與被告丙○○找甲○○幫忙漢口街房地產投資案無關，且漢口街之投資案係被告自己經營，早經設定抵押予其所找之名義人 陳孟琴 、 鄭中立 ，且甲○○已評估該漢口街之房地產案並無利潤，而未答應被告丙○○合資之情形，業據甲○○在歷次審理中一再供明在卷，並在本院更㈢審時到庭結證上情甚明（見本院更㈢卷第三七頁至四三頁)。又告訴人之代理人 林祥杞 律師於偵查中提出甲○○自看守所致其配偶之家書影本（見偵查卷第十九頁、原審卷第四九頁被告援用），依甲○○在前開看守所內所寫之家書中雖載明：「：：如果她(即被告)不同意，則由陳大姐出面告她及金主(即徐嘉會)共同詐欺侵占，因謄本設定四百二十萬，而實際撥款僅：：：，其餘均未撥付，：：(並催促其妻)你可好言與斯(紐約)談，：
：，然漢口街之事若根本未移轉我方，我方無法幫忙，：：總之，兩件事不可混為一談。至於漢口街之事並未答應移轉，只有請她自行設法，該屋最多可移轉一千八百萬元，公司無法賺錢，因此不玩，故未答應任何事。」等語。揆其上開信件之內容亦係表明被告丙○○未將貸款全部交付；至於台北市○○街○段○○巷○○號地下室之房屋，非但並未表明與告訴人乙○○合資購買；且已說明乙○○之貸款，與被告丙○○找甲○○幫忙漢口街房地產投資案無關，不能混為一談，且甲○○已評估該漢口街之房地產案並無利潤，而未答應被告丙○○任何事情無誤。參諸本件告訴人乙○○委託被告丙○○尋找金主向徐嘉會辦理抵押貸款係於八十二年七月二十三日送件、同月二十七日登記完畢，有不動產登記謄本在卷可參。而被告丙○○所指之上開漢口街房地產之投資，早在八十二年二月五日即經被告丙○○以陳孟琴為債權人名義設定二百六十萬元之抵押權，同年五月十四日又以其子 鄭力中 為債權人名義設定九十萬元，供陳孟琴、鄭之中為擔保，至同年八月復由前手地主移轉被告丙○○指定之蘇昭義名義等情，亦有不動產登記謄本在卷可稽。顯見被告丙○○早在經營該漢口街之投資案無誤。據被告丙○○所辯稱：該房地產原依約定是年四、五月間要登記甲○○所提供之名義人 鍾毓年 名義，因甲○○入獄而停止云云，惟查：倘於是年七月因乙○○之抵押貸款取得金主徐嘉會之上開款項係為甲○○投入之資金，即應進行將房地產過戶予鍾毓年，何以八十二年八月十九日竟將上開房地產過戶其提供之名義人蘇昭義。綜上所述，證人甲○○前開證詞，應堪採信。又蘇紹義雖於八十六年十月一日本院更㈡審訊問時亦到庭陳稱該屋賣與甲○○而以鍾毓年名義登記，錢由甲○○支付等語，證人亦未提及告訴人乙○○有投資該屋之情事（見本院更㈡卷第六九頁至七十頁）；且依契約該屋價金二千二百萬元，扣除承受已設有二順位合計二千一百四十五萬元抵押貸款，僅需於完成移轉後給付五十五萬元，與被告丙○○拒付之貸得款項數額亦不相符。從而，被告丙○○未經乙○○或其代理人甲○○同意擅將其持有原應交予乙○○之上述現款，為自己之投資需要擅自挪用乙事，應堪認定，其就該筆款項有易持有為所有之不法意圖，至為灼然。至證人鄭力中、 斯家樂 、廖宏雄於前審所供亦僅能證明被告丙○○有為貸款之行為而已，惟對其有擅自截留貸得款項侵占花用之犯行部分，仍不得據渠等證詞而為有利被告之認定。
(四)至被告丙○○侵占未交予乙○○或其代理人甲○○貸款數額究為若干，斯、張二人前後之陳述，雖不完全相同，然查，檢察官就甲○○所稱貸得之三百零七萬元，斯女僅交付一百四十九萬元，尚有一百五十八萬元未交付乙事質諸被告丙○○時，其僅就貸得款項若干、何以留下部分未交付為陳述，對此數額並未為否認之陳述（見偵查卷第二十四頁），而甲○○先後僅代乙○○向斯女取得本件貸款中之一百四十九萬元乙事，復經共同被告甲○○迭次指證在卷，核與被告丙○○於本院更㈠審審理中所供相符（見本院更㈠審卷第八三頁），堪認共同被告甲○○上開供述，應屬可信，是被告丙○○挪用侵占之金額為一百五十八萬元乙節，自堪認定。
(五)又另共同被告甲○○於八十三年十月十三日具狀所附證物七即乙○○所立之證明書（見上訴卷第四０頁），告訴人乙○○於八十六年七月廿五日本院更㈡卷訊問時已表示非伊所寫（見本院更㈡卷第十三頁反面、第十四頁），且查其內容「本人乙○○與甲○○間就文化北路房屋向徐嘉會貸款新台幣三百五十萬元之帳目確已理清，本人當時確曾收受部分之貸款無誤，此乃本人與甲○○間之一場誤會，特此證實」，亦僅承認收到部分貸款，與甲○○間是一場誤會云爾，並未稱與被告丙○○間之糾紛已釐清，或貸款已全部收齊。
(六)綜上所述，本件事證明確，被告丙○○之犯行堪以認定。
三、查被告丙○○侵占其基於業務上關係而持有之上述款項，核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，至被告雖同時受乙○○委任而有違背任務之行為，惟按「刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人之所有物，以不法領得之意思變更持有為所有侵占入己者而言，故違背任務行為，苟係將持有他人之所有物，意圖不法領得據為己有，自應論以侵占罪。」最高法院著有三十年上字第一七七八號判例，是被告上開行為，自應論以業務上侵占罪，公訴人就上開犯罪事實，以刑法第三百四十二條第一項之背信罪名提起公訴，其起訴法條容有未洽，應予變更，又被告係單獨起意侵占上開款項挪作本身投資之用，其與甲○○間就上開事實難認有犯意聯絡或行為分擔，業如前述，公訴人指其與甲○○為上開犯罪之共同正犯，亦有誤會，又被告丙○○曾犯侵占罪，經本院於八十年間判處有期徒刑一年二月減為有期徒刑七月，於八十一年五月六日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀簡覆表一件在卷可徵，其於上開有期徒刑之刑執行完畢後，未滿五年再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其本刑。
四、原審認被告丙○○罪證明確，予以論刑，雖非無見，惟查：（一）被告丙○○係被本院判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，原判決誤載為經台灣台北地方法院判處罪刑，有所不當。（二）被告丙○○所為係單獨犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，業如前述，原判決認犯同法第三百四十二條第一項之背信罪，並認其與被告甲○○共犯本罪，亦有未洽，（三）告訴人僅委託甲○○將坐落台北巿林森北路五九０之十號四樓四０八室之房地出售，並未委託將台北巿敦化南路一段二九五巷七號三樓及台北巿民生東路五段一三八巷三號三樓之一等房地出售，原判決認定委託將該三筆房地出售，亦有未周，被告丙○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所受之剌激、手段、品行、智識程序、侵占財物達一百五十八萬元所生危害程度及犯罪後否認犯罪且未和解之態度等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由拒不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國九十年七月二十日
臺灣高等法院刑事第十庭
審判長法官溫耀源
法官黃金富法官何菁莪右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳瑞英中華民國九十年七月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。