裁判字號：臺灣雲林地方法院93年訴字第530號刑事判決
裁判日期：民國94年08月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決93年度訴字第530號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人林再輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第3669號），本院判決如下：
主文丙○○共同連續販賣第壹級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之第壹級毒品海洛因貳拾包（合計淨重叁點零玖公克）沒收銷燬之；扣案之前開海洛因外包裝袋貳拾個、鐵盒子貳個、ＮＯＫＩＡ廠牌（門號0000000000號）行動電話壹支均沒收；販賣第壹級毒品所得財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴意圖販賣而持有第貳級毒品部分無罪。
事實
一、丙○○與乙○○（由檢察官另案偵查中）意圖營利，共同基於販賣第1級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，推由乙○○於不詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，販入不詳數量之第1級毒品海洛因，乙○○再將販入之海洛因交予丙○○販賣，並將所有之車牌號碼00-0000號自用小客車、NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支交予丙○○，供丙○○販賣第1級毒品海洛因使用，丙○○乃自民國93年8月底某日至93年9月初某日止（起訴書誤載為自93年8月中旬至93年9月8日止），於戊○○持不詳電話撥打至丙○○所持用之NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易海洛因事宜，丙○○即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，連續在雲林縣○○鄉○○村○○○段台17線北上闖紅燈照相路口，以每包新台幣（下同）500元、1,000元之價格，分別販賣數量不詳之第1級毒品海洛因予戊○○7次，總共販賣第1級毒品所得6,000元，並由丙○○分得3成，乙○○分得7成。
二、嗣於93年9月9日11時5分許，丙○○駕駛上開車輛停在雲林縣麥寮鄉崙後村沙崙後147號後方道路中間，適巡邏員警經過查覺有異，而趨前盤查，當場扣得海洛因20包（合計淨重3.09公克，純度18.63%，純質淨重0.58公克），及丙○○所有、持用供販賣第1級毒品海洛因使用之鐵盒子2個、NO
KIA廠牌門號0000000000號行動電話1支。
三、案經雲林縣警察局台西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：（即販賣第一級毒品部分）
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○於93年9月9日第1次警詢中供稱：被警方查獲
的海洛因20包，是乙○○交給我，鐵盒子2個是裝毒品用的，NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支是乙○○所有，做為毒品買賣聯絡用的。海洛因是我要賣的，車牌號碼00-0000號自用小客車是乙○○所有，並借我駕駛用來販賣海洛因。交易方式是以門號0000000000號行動電話聯絡，如有需要就用送的，海洛因價格大包是1,000元、小包500元。
販賣毒品所得，我和乙○○約定乙○○分得7分帳，我分得
3分帳等語；於93年9月9日第2次警詢中供稱：我的綽號叫「阿明」，我認識在警局裡的戊○○即綽號「鬍鬚」男子，我與他沒有仇隙或財物糾紛。戊○○於警詢中所述：「從93年8月中旬開始向丙○○購買海洛因，共計購買7次、8次，每次以500元或1,000元購買海洛因1包，總共花費約6,000元、7,000元，交易地點大部分在雲林縣○○鄉○○村○○○段台17線北上闖紅燈照相路口。」，除時間應該是93年8月底、9月初外，其餘購買次數、交易金額、交易地點均屬實，是戊○○主動打門號0000000000號行動電話向我購買海洛因等語（見警卷第1頁至第6頁）；於93年9月9日偵查中，經檢察官提示被告警詢筆錄內容令被告確認後，被告供稱：警詢中所言實在，我都在雲林縣麥寮鄉販賣海洛因，人家打電話給我，我開車牌號碼00-0000號自用小客車去送貨，貨是乙○○提供的，海洛因都賣給戊○○。查獲的海洛因是乙○○的，我是和乙○○一起賣，販賣所得1,000元，我分得300元等語（見偵卷第9頁至第11頁）；於93年
9月10日本院訊問時供稱：被查獲的海洛因是要販賣的，我從93年8月底、9月初開始賣，海洛因是乙○○提供的，我有賣給戊○○，我在偵查中所述都實在等語（見本院93年度聲羈字第104號卷第6頁至第7頁）；於93年12月21日本院準備程序中供稱：NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支，是乙○○給我的，用來聯絡交易毒品。鐵盒子2個是我的，用來放海洛因等語（見本院卷1第122頁背面至第123頁正面）；於94年1月11日本院審理中供稱：我認識戊○○，海洛因是乙○○去買的，我交海洛因予戊○○的時間，約在93年8月底左右，地點是在雲林縣麥寮鄉崙後村崙後紅綠燈那裡。扣案的海洛因是要賣的，是乙○○的，大包賣1,00
0元，小包賣500元等語（見本院卷1第140頁背面至第14
3頁）。㈡佐以證人戊○○於警詢中證述：警方於93年9月9日11時5
分許，在雲林縣麥寮鄉崙後村7鄰沙崙後147號查獲毒品案件，於偵辦該案件時，因我以行動電話撥打門號0000000000號，聯絡毒品持有人丙○○，所以被警方請至分局協助調查。我是臨時向朋友借行動電話撥打門號0000000000號行動電話，要找綽號「阿明」男子，我要向「阿明」購買海洛因1,
000元，「阿明」聯絡電話為門號0000000000號，平日多是我打電話找「阿明」。現在於警局內的丙○○就是販賣毒品給我的男子，我從93年8月中旬開始向丙○○購買海洛因，共計購買7次、8次，每次以500元或1,000元購買1包，總共花費約6,000元、7,000元，交易地點大部分在雲林縣○○鄉○○村○○○段台17線北上闖紅燈照相路口。我與丙○○沒有仇隙或財物糾紛等語（見警卷第7頁至第9頁）；於93年9月9日偵查中，經檢察官命法警朗讀戊○○警詢筆錄供證人戊○○確認後，其證述：我在警詢中所述實在，警察沒有對我強暴脅迫，我所講的丙○○就是被告本人等語（見偵卷第11頁）。
㈢互核上開被告供詞與證人戊○○證詞，就交易海洛因之聯絡
方式、價格、次數、地點所述重要之點均相符，堪認屬實。至於被告於本院94年1月11日本院審理中始供稱：戊○○在警察局說有7次、8次，有的是找乙○○的，我送給戊○○
3次，2次各1,000元，1次是500元，其餘都是戊○○向乙○○拿的等語（見本院卷1第140頁背面至第14頁）。惟被告於前述警詢、偵查、本院訊問中均坦承：伊有販賣海洛因予戊○○7次、8次，總共所得6,000元、7,000元之事實，況於警詢中警員尚有令證人戊○○當場指認在警局內之被告，被告亦有在警局內當場辨識戊○○，該2人當無誤認之虞，且被告上開警詢、偵查、本院訊問中供述，復與戊○○所述相符，已如前述，故被告於本院審理中始翻異前詞為上開供述，顯係避重就輕之詞，當認被告於警詢、偵查、本院訊問中就此部分之供述較為可採，而被告販賣海洛因予戊○○之次數應認係7次，販賣所得以6,000元較有利於被告。至於被告販賣海洛因予戊○○之始點，被告於警詢、偵查、本院訊問時供述：93年8月底、9月初；然其於本院審理中已明確供述：93年8月底，堪認被告係自93年8月底某日開始販賣海洛因予戊○○。復佐以前述被告販賣海洛因予戊○○之次數為7次，足見被告於93年9月初某日仍有販賣海洛因予戊○○。因此，被告販賣海洛因予戊○○之期間，應係自93年8月底某日至93年9月初某日止。公訴人認係自93年8月中旬至93年9月8日止，尚有未洽。綜上所述，可證被告係自93年8月底某日至93年9月初某日止，於戊○○持不詳電話撥打至被告所持用之NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易海洛因事宜，被告即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，連續在雲林縣○○鄉○○村○○○段台17線北上闖紅燈照相路口，以每包500元、1,000元之價格，分別販賣第1級毒品海洛因予戊○○7次，總共販賣第1級毒品所得6,000元。
㈣此外，復有照片6幀、車號查詢汽車車籍資料1份在卷可參
（見警卷第13頁至第15頁；本院卷1第195頁），及扣案之疑似海洛因20包、鐵盒子2個、NOKIA廠牌門號0000000000號1支行動電話足佐，而上開扣案之疑似海洛因白粉20包，經囑託法務部調查局鑑定，結果認均含有海洛因成分（合計淨重3.09公克，純度18.63%，純質淨重0.58公克），此有該局93年11月10日調科壹字第160002431號鑑定通知書1份在卷可參（見本院卷1第80頁）。可證被告於93年9月9日11時5分許，駕駛乙○○所有之車牌號碼00-0000號自用小客車，為警在麥寮鄉崙後村沙崙後147號後方道路盤查，當場扣得海洛因20包（合計淨重3.09公克），及其所有、持用供販賣海洛因使用之鐵盒子2個、NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣海洛因，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。本件被告與戊○○間，既非至親，又無故舊關係，則若無利可圖，被告何須甘冒被查獲之風險出售海洛因予戊○○，是被告前揭販賣毒品海洛因，顯有營利之意圖甚明。
㈤綜上所述，可證被告與乙○○意圖營利，共同基於販賣第1
級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，推由乙○○於不詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，販入不詳數量之第1級毒品海洛因，乙○○再將販入之海洛因交被告販賣，並將所有之車牌號碼00-0000號自用小客車、NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支交予被告，供被告販賣第1級毒品海洛因使用，被告乃自93年8月底某日至93年9月初某日止，於戊○○持不詳電話撥打至其所持用之NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話，雙方談妥交易海洛因事宜，被告即駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，連續在雲林縣○○鄉○○村○○○段台17線北上闖紅燈照相路口，以每包50
0元、1,000元之價格，分別販賣第1級毒品海洛因予戊○○7次，總共販賣第1級毒品所得6,000元，並由被告分得
3成，乙○○分得7成。
二、對於被告辯解，本院之判斷：㈠辯護人辯稱：
本件被告經警方盤查攔停，即自己從身上拿出海洛因20包、1,000元鈔票5張、500元鈔票2張、100元鈔票25張，當場交給警方， 嗣供明 查獲之海洛因係作為販賣使用及販賣過程，故本案係在警方尚未發覺犯罪前，由被告自行取出毒品，並表示係為販賣毒品意思，被告之行為雖未當場表明「自首」，並「願受裁判」，然依最高法院63年台上字第1101號判例要旨所示，應已符合刑法第62條自首之條件，應予以減輕其刑等語。
㈡本院不採之理由：
⒈按刑法第62條所謂自首，係以對於未發覺之罪投案而受裁判
為要件，如案已發覺則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，又所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪為必要，而對其發生嫌疑時即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。
⒉證人丁○○即警員於94年3月15日本院審理中證述：我在麥
寮分駐所任職近11年，被告開車停在他村里的路上，一般村里的道路都是沒有分向線，我們在執行交通稽查勤務，看到被告將車子停在路中間，人坐在駕駛座上面，我們認為車子不應該這樣停，才停下來過去查看，我們就在駕駛座上看到包包，在被告還沒有打開包包前，我們不知道裡面放什麼東西，被告也沒有告訴我們，因為被告當時神色不自然，我們依執勤慣例，請被告將車子熄火後下車，後來我們就請被告打開包包，裡面就是已經分裝好的安非他命及海洛因，毒品是放在鐵盒子裡面，包包打開就是鐵盒子，裡面就是毒品，錢是從被告身上拿出來的，行動電話在那裡查獲的我忘了。一般人除非是做生意，不然不可能帶那麼多零錢。我們就告訴被告違反毒品危害防制條例，要被告跟我們回分駐所進行調查，我們帶被告回分駐所途中，有問他這些東西的來源及為何他有這麼多毒品，他支支吾吾的回答，內容太久我忘記了，但後來被告有提到乙○○這個人。我沒有辦過被告的案子，這1次是第1次查獲他，在被告講與乙○○有共同販賣毒品前，我們沒有線索被告在販賣毒品，完全是巧合，我們就告訴被告說你既然被我們查獲，就不要保留完全的告訴我們。我們用販賣的案由移送給刑事組，因為查獲被告的毒品那麼多，筆錄上我們有紀錄及被告自己的陳述等語（見本院卷2第3頁至第6頁）。佐以警方當時在場扣得海洛因20包、安非他命4包、鐵盒子2個、行動電話3支、現金8,500元（其中1,000元鈔票5張、500元鈔票2張、100元鈔票
25張），此有照片6幀、台西分局麥寮分駐所隨案移送贓證物品清單1份在卷可參（見警卷第13頁至第20頁），可證本案係員警發現被告行跡可疑趨前盤查，請被告打開置於車內之包包後，查獲上開物品，隨即逮捕被告帶回分駐所詢問，於途中被告始承認有販賣第1級毒品海洛因之事實。則依本案查獲經過，證人丁○○趨前盤查被告之際，固尚未發覺被告販賣第1級毒品之犯罪事實，惟於查獲上開物品後，已有確切之根據，得合理之可疑，被告涉有販賣海洛因之嫌疑，此時被告之犯罪事實顯已被發覺，故被告在員警以違反毒品危害防制條例為事由逮捕後始承認犯行，依上開判例要旨所示，應無自首之適用，而僅係自白犯罪。故辯護人辯稱：被告符合自首之要件等語，顯然不足採信。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第
1級毒品。故被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。
㈡被告持有第1級毒品海洛因之低度行為，為販賣第1級毒品之高度行為所吸收，不另論處。
㈢被告與乙○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣被告先後多次販賣第1級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成
要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，惟其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。㈤被告雖有販賣海洛因之行為，惟被告販賣海洛因之對象僅1
人，販賣價格為500元、1,000元，販賣次數為7次，販賣所得為6,000元，其販賣毒品數量非鉅，所生危害有限，犯罪情節尚非極為重大，若不論販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑死刑或無期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之情感，故綜合前述各情，認被告所犯販賣第1級毒品罪，情狀尚堪憫恕，應依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈥審酌被告於本案查獲時，另施用第1級、第2級毒品，而違
反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，經本院判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定，目前在監執行，除此之外，則無其他犯罪前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告於犯本案前素行良好，惟其年輕力壯，四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣海洛因予他人，戕害國人健康，及考量被告於犯罪後坦承犯行，深知悔悟，態度良好等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈦本件查獲之海洛因20包（合計淨重3.09公克），為第1級毒
品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。又上開海洛因外包裝袋20個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶；而扣案NOKIA廠牌門號0000000000號行動電話1支、扣案之鐵盒子2個，分別為被告持有、所有，均係供販賣第1級毒品海洛因使用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。再被告販賣第1級毒品海洛因所得之財物6,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告丙○○除前開論罪科刑部分外，尚與乙
○○，自93年8月中旬至93年9月8日止，連續在雲林縣麥寮鄉等地或雲林縣麥寮鄉崙後村11鄰沙崙後215號被告住處，以每包500元、1,000元之價格，多次販賣不詳數量之第
1級毒品海洛因予不詳姓名年籍之人。因認被告於前述時、地，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；而不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
㈢經查：
⒈被告雖於93年9月9日第1次警詢中自白：我於93年9月2
日開始販賣海洛因等毒品，販賣給不特定人士，販賣所得約50,000元、60,000元。NOKIA廠牌門號0000000000號、MOTOROLA廠牌門號0000000000號行動電話各1支，是乙○○所有，做為毒品買賣聯絡用的。警方查獲之8,500元是販賣毒品所得等語（見警卷第1至第3頁）；於93年9月9日偵查中經檢察官提示被告警詢筆錄令被告確認後，被告自白：警詢中所言實在，我都是在雲林縣麥寮鄉販賣，人家打電話給我，我就開車牌號碼00-0000號自用小客車去送貨，或者是人家到我家來找我，毒品都賣給戊○○及其他人等語（見偵卷第9頁至第10頁）；於93年9月10日本院訊問時白自：被查獲的海洛因20包是要用來販賣，我在偵訊中所述都實在等語（見本院93年度聲羈字第104號卷第6頁至第7頁）。且承前述，警方復於上開時、地，扣得海洛因20包、NOKIA廠牌門號0000000000號及MOTOROLA廠牌門號0000000000號行動電話各1支、鐵盒子2個、現金8,500元。
⒉惟查：被告自白係以行動電話門號0000000000號、00000000
00號，與不特定人聯絡交易海洛因事宜，然經核對該2支門號行動電話之通聯紀錄，無法顯示被告究有無與人聯絡交易海洛因事宜，並販賣海洛因予該人，此有通聯紀錄2份在卷可參，則除被告自白外，並無其他事證可認與事實相符，故尚不能僅以被告之上開自白及扣案物品，即遽認被告亦有於前述時、地，連續販賣海洛因予不詳姓名年籍之人。
⒊此外，復查無其他積極證據足以證明被告有此部分犯行，惟
檢察官認此部分之行為與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
㈣至於扣案之MOTOROLA廠牌門號0000000000號行動電話1支為
乙○○所有，BENQ廠牌門號0000000000號行動電話1支、現金8,500元則為被告所有，然上開扣案物品並無積極證據足以證明係供被告犯上開論罪科刑部分犯罪所用之物或所得之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：（即意圖販賣而持有第2級毒品部分）
一、公訴意旨略以：乙○○（由檢察官另案偵查中）於不詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，購買不詳數量之安非他命後，因施用毒品亟需金錢，而起意販賣圖利，乙○○乃將安非他命交予被告丙○○，2人基於意圖販賣而持有第2級毒品安非他命，尚未著手賣出安非他命，即為警於93年9月9日11時5分許，因丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，停在雲林縣麥寮鄉崙後村沙崙後147號後方道路中間，適巡邏員警經過查覺有異，而趨前盤查，扣得安非他命4包（合計淨重0.97公克，取樣0.07公克已鑑驗用罄，驗餘淨重0.90公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第
5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；而不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第2級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第2級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第2級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第2級毒品罪， 嗣起 意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第2級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第2級毒品罪責（最高法院90年台上字第2046號判決要旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告丙○○涉犯意圖販賣而持有第2級毒品之罪嫌，無非係以下列證據為據：
㈠被告於本院準備程序中之自白。
㈡內政部警政署刑事警察局93年12月21日刑鑑字第0930216864號鑑驗通知書1份。
㈢扣案之安非他命4包。
四、訊據被告丙○○堅詞否認有何意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命4包是我自己要施用的等語。
五、經查：㈠扣案之疑似安非他命4包白色晶體，經囑託內政部警政署刑
事警察局鑑驗，結果均檢出甲基安非他命成分，此有該局93年12月21日刑鑑字第0930216864號鑑驗通知書1份在卷可參（見本院卷1第135-1頁），可證扣案之上開物品確係安非他命。
㈡又被告於93年11月9日本院準備程序中雖就檢察官起訴意圖
販賣而持有第2級毒品安非他命之犯罪事實坦承犯行（見本院卷1第69頁正面），惟被告於93年9月9日第1次警詢中自白：被查獲之安非他命是乙○○交給我的，是要販賣用的。用電話聯絡交易，安非他命1包500元。販賣毒品所得，約定我分得3分帳，乙○○7分帳等語（見警卷第1頁至第
3頁）；於93年9月9日偵查中經檢察官提示被告警詢筆錄令被告確認後，被告自白：警詢中所言實在，我都是在雲林縣麥寮鄉販賣，人家打電話給我，我就開車牌號碼00-0000號自用小客車去送貨，或者是人家到我家來找我，毒品都賣給戊○○及其他人等語（見偵卷第9頁至第10頁）；於93年
9月10日本院訊問時自白：被查獲的安非他命4包是要用來販賣，在偵訊中所述都實在等語（見本院93年度聲羈字第10
4號卷第6頁至第7頁）。綜觀被告上開自白，先自白販賣安非他命， 嗣自白 意圖販賣而持有安非他命，前後自白已不一致，則其自白之真實性已屬可議。
㈢況被告於94年1月11日本院審理中供稱：扣案之安非他命4
包是我在用的，是乙○○他給我提神的，沒有向我收錢，我沒有幫乙○○送過安非他命等語（見本院卷1第143頁背面至第144頁），佐以被告於93年9月9日11時5分許為警查獲，於同日15時19分採集其尿液，送驗結果呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可參（見本院卷1第188頁至第190頁），顯見被告於採尿前回溯96小時內確曾施用安非他命。且扣案之安非他命僅4包，數量非鉅，故被告供稱扣案之安非他命4包係供其本身施用，自屬可能。
㈣此外，檢察官復未能提出其他積極證據，以證明被告有非以
營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有安非他命，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出安非他命之行為，故自不能僅因被告曾於本院自白犯罪，並扣得安非他命4包，即據此認被告有意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之行為。
六、綜上所述，檢察官對於起訴被告意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之犯罪事實，所提出之上開證據，不足為被告有罪之積極證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，依照前揭法條規定及判例要旨所示，自應為無罪之判決。
叁、適用之法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1
項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第56條、第59條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年8月2日
刑事第三庭審判長法官劉國賓
法官廖國勝法官蘇錦秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官李雅怡中華民國94年8月2日【附錄本案論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。