裁判字號：最高法院96年台上字第5204號刑事判決
裁判日期：民國96年09月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五二０四號上訴人甲○○
215號上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年六月二十日第二審更審判決（九十六年度重上更㈢字第一八二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第三六六九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人甲○○被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪之判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月，並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢、偵查及第一審羈押詢問時均坦承： 許振興 （檢察官另案偵辦）交付扣案之第二級毒品安非他命要伊販賣等情不諱，參酌卷附內政部警政署刑事警察局民國九十三年十二月二十一日刑鑑字第0930216864號鑑驗通知書一紙（記載：扣案之安非他命四包，經鑑驗結果，均檢出甲基安非他命成分等旨），及扣案之四包第二級毒品安非他命等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有販賣第二級毒品之犯行，及辯稱：扣案之安非他命四包是伊自己要施用的云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）上訴人於偵查中雖稱：毒品都賣給 楊文忠 及其他人云云，惟所稱毒品是否包括第二級毒品安非他命，並不明確，且證人楊文忠於警詢及偵查時僅稱：曾向上訴人購買毒品海洛因等語，依上開證詞，亦僅能證明上訴人曾販賣第一級毒品海洛因給楊文忠之情事。（二）上訴人嗣雖改稱：扣案之安非他命四包是許振興贈送給伊提神用，並未幫忙交付安非他命等語，惟上訴人與許振興間，既非至親，若無利可圖，許振興何須甘冒被查獲之風險，免費提供安非他命予上訴人吸用，而果若許振興確有免費提供扣案之安非他命，上訴人何以於警詢時，未據實以供？又上訴人取得扣案之安非他命，已在其施用安非他命之後，該扣案安非他命顯非其施用後所剩，所辯顯不足採。（三）證人楊文忠、許振興二人迭經第一審及原審前審傳喚，均未到庭，第一審法院乃對該二證人裁處罰鍰，並囑警拘提仍無著，嗣原審更一審查詢證人楊文忠及許振興住所後，通知該二證人到庭作證，其中證人楊文忠因行方不明，未能送達；證人許振興住所雖設新竹縣湖口鄉波羅村波羅汶四十四之四十二號，然該房、地於九十二年即為鳳山寺所購買，許振興並未居住該址，自無從再傳喚證人楊文忠、許振興二人之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨主張：（一）上訴人於警詢及偵查時因毒癮發作，意識不清，自不得以上訴人之自白據為有罪之唯一證據，而證人楊文忠之證述，亦不得為上訴人不利之認定。（二）上訴人一再請求傳喚證人到庭，原審不得僅因證人傳喚無著，遽以證人之警詢筆錄為論罪之依據，而上訴人之尿液既有甲基安非他命反應，足認上訴人所辯：扣案安非他命乃供己施用云云，應符實情。（三）檢察官於第一審審理時已當庭變更起訴法條為意圖販賣而持有第二級毒品罪，原判決改依販賣第二級毒品罪論處，並未於審理時告知適當之罪名，難謂適法。（四）上訴人於第一審調查時既已供述扣案之安非他命乃供己施用，豈有再自承意圖販賣而持有扣案毒品之理，上訴人對己不利之供述，應係當時誤解所致。（五）依上訴人於警詢中之自白，其既係一行為同時取得第一、二級毒品，應有想像競合犯之適用，而上訴人販賣第一級毒品罪部分，既已判決有罪定讞，原判決對此有利上訴人之辯解，摒棄不採，未為必要之說明，自屬判決理由不備等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決就上開事證已詳加調查論列，復綜合上訴人最初之自白及扣案之安非他命等證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷而得心證之理由。又上訴人非惟於九十三年九月九日警詢及檢察官偵查時供認有要販賣安非他命之情事，且於翌日經檢察官聲請羈押，在第一審法院訊問時，仍為同一內容之供承，且依第一審筆錄之記載，上訴人就第一審法院之訊問，皆為明確之供述，並無毒癮發作，意識不清之情形，自難認其有因毒癮發作，而在警詢或偵查時有不實供述之情形。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非合法之第三審上訴理由。（二）本件原判決認定上訴人與許振興共同基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，先由許振興於九十三年九月間，以不詳價格，向不詳姓名年籍之人，販入不詳數量之安非他命後，才由許振興於同年九月九日早上，在雲林縣麥寮鄉崙後村米堤KTV，交付給上訴人第二級毒品安非他命四包前往販賣等情；另上訴人經第一審法院以九十三年度訴字第五三○號刑事判決判處上訴人有期徒刑七年二月定讞之販賣第一級毒品海洛因部分，第一審判決事實係認定：上訴人與許振興共同基於意圖營利販賣第一級毒品之犯意聯絡，先由許振興於不詳時、地向不詳姓名年籍之人，販入不詳數量之海洛因後，交付上訴人，上訴人乃自九十三年八月底至九十三年九月某日止連續販賣予楊文忠等情，有上開第一審判決可按。依此認定，則上訴人販賣海洛因部分，其共同正犯許振興至遲於九十三年八月底以前即已購入海洛因；而上訴人販賣安非他命部分，依原判決之認定，共同正犯許振興係九十三年九月間始購入安非他命，該二種毒品購入之時間顯然不同，並非同時購入，原判決認定上訴人前後二犯行，係分別起意，並無違誤，足認上訴人所供：共同正犯許振興於購入後，將前分別購入之海洛因及安非他命，於九十三年九月九日交由上訴人販賣云云，不足執為上訴人係一行為同時觸犯販賣第一、二級毒品罪之有利認定，原審雖未載明該部分之供述，不足為有利上訴人之認定之理由，僅係說明之理由較為簡略，顯於原判決主旨，不生影響，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，尚難執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。（三）原審於九十六年六月六日審理時已依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知上訴人涉嫌觸犯起訴之販賣第二級毒品之罪名，有審判筆錄在卷可按（見原審卷第七十頁），並無未曾告知上訴人罪名之情事。上訴意旨任意指摘，即難認係適法之第三審上訴理由。（四）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年九月二十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三日
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