裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第888號刑事判決
裁判日期：民國89年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第八八八號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一二一八號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一四九三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國八十六年間曾因過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年八月十日易科罰金執行完畢。猶不知檢束行為，仍基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於八十八年八月二十日左右之某日下午三時許，在桃園市○○路與中正路口，及同年月二十八日左右，在同市○○路與民生路口，無償轉讓第一級毒品海洛因予 林金弘 施用（數量少許，價值不詳）。 嗣林金弘 於八十八年九月二十二日下午五時許，搭乘友人駕駛之小客車，行經臺北縣○○鎮○○街時，為警查得攜帶海洛因後供出上情，經警於同日晚上十時十分許，在桃園市○○路凱園賓館前查獲，旋在桃園市○○路○段○○○號十二樓之七甲○○租住處樓梯間之有線電視配電箱內，扣得其所有預備供自己施用之第一級毒品海洛因二小包（共淨重零點八七公克，包裝重零點四四公克）、空袋十個及用以撈取海洛因之鏟子一支。
二、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○雖矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識林金弘，遑論轉讓海洛因給林金弘施用，至於扣案之海洛因二小包係伊所有預備供自己施用等語。惟查：
（一）被告初經證人林金弘指證稱係海洛因販賣者（此部分並無證據可資證明，業據檢察官敘明不另為不起訴處分在案），於八十八年九月二十三日警訊及檢察官偵查該部分罪嫌而為訊問時，曾先後自白稱：伊認識林金弘，但並未販賣海洛因給林金弘，是免費給他施打（見偵查卷第八頁背面）；又伊曾免費給林金弘海洛因兩次，一次在桃鶯路桃企廣場，一次在民生路，時間不記得了，大約在上個月左右，因他一直要，伊只好給他，叫他不要再來煩伊等情（見偵查卷第二十頁）。是已明確指出伊曾在八十八年八月間，兩次免費提供海洛因給林金弘施用，地點則均在桃園市內無誤。
（二）至於證人林金弘之指述，經細繹其歷次陳述：
１、八十八年九月二十二日晚上七時十分之第一次警訊筆錄稱：伊在一個月前最後一次施用海洛因，是向綽號「 阿德 」以每小包新臺幣（下同）一千元購買而得（見偵查卷第十二頁背面）。
２、八十八年九月二十二日晚上八時之第二次警訊筆錄稱：綽號「阿德」者，年約
二十六、七歲，連絡電話為0000000000號，呼叫器為000000000號（見偵查卷第九頁背面）。
３、八十八年九月二十二日晚上十一時十分之第三次警訊筆錄稱：在凱園賓館前查獲之被告即綽號「阿德」者，伊曾於八十八年八月二十日左右之某日下午三時許，在桃園市○○路與中正路口，及同年月二十八日左右，在同市○○路與民生路口，先後以每小包二千元之價格，向被告購買海洛因（見偵查卷第十頁背面）。
４、八十九年七月二十七日檢察官偵訊時，證稱：被告拿海洛因給伊，是請伊的，沒有算錢（見偵查卷第三十一頁背面）。
是有關於被告兩次提供海洛因一節，已指陳甚明，且時間、地點與被告前開自白相符，自足以佐證被告前開自白之真實性。雖就是否有對價一事，因證人林金弘先後陳述不一，或稱每小包一千元、或稱每小包二千元、甚或稱免費，惟依罪疑利益歸諸被告之法則，自應以與被告自白所述一致之「免費」為認定依據，以符證據法則。
（三）被告於原審及本院審理之際，雖翻異前詞，改稱不認識林金弘云云；證人林金弘於原審亦改稱與被告只見過一次面，被告未曾免費提供海洛因云云（見原審卷第四十一頁）。然查：
１、林金弘最初指認被告之際，係以綽號「阿德」相稱，並具體陳述被告之電話及呼叫器號碼，已如前述，被告被查獲後亦自承綽號為「 阿得 」（見原審卷第二十一頁），核與「阿德」音相同，又於警訊時，被告自敘之電話及呼叫器號碼，亦與林金弘指陳者相同（見偵查卷第八頁背面及第九頁背面），若係不相識或只見過一次面，豈有可能得知或記憶清楚該項號碼？顯見林金弘與被告間並非不相識，事已至明。
２、林金弘於檢察官偵訊中固陳稱：伊與朋友到桃園來，朋友去找甲○○，而伊朋友在桃園下車，伊在回家的路上被警察臨檢，查獲一包海洛因，警察問伊海洛
因那裡來，伊說是伊朋友向「阿得」拿的，並提供電話給警方抓到「阿得」，警察威脅伊一定要這樣講，伊一進警局就被揍云云（見偵查卷第三十一頁背面）；並於原審審理時與被告當庭對質時，謂：伊與被告只見過一次面，是透過友人「伊吉」（日語）介紹的，而被告之手機及呼叫器號碼也是「伊吉」所告知，被告不曾免費拿海洛因給伊施用，拿海洛因給伊之人為「伊吉」，在警局會指認被告，係警察要 伊蓋 的云云（見原審卷第四十一至四十三頁）。然而，由前開臚列之林金弘歷次陳述，顯可得見，其最初僅供稱向綽號「阿德」者購買海洛因，並未具體陳述被告之姓名，則若真有「伊吉」其人，當時其只需 陳明 係「伊吉」即可，何需陷害無辜之人？此亦可由被告之警訊內容，對海洛因來源者僅陳明係綽號「 文龍 」者，員警即將之載入筆錄，並無要求被告為具體供述之情事得知，若非出自林金弘自由意志，員警實無必要為一僅有綽號之嫌疑犯，逼迫林金弘為不實之陳述。是以證人林金弘前開陳述，應係事後迴護被告之詞，不足採為有利被告之證據。
綜上所述，本件被告係無償轉讓第一級毒品海洛因予證人林金弘施用二次之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，被告轉讓第一級毒品海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪；其非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次轉讓犯行，時間緊接，手段相若，而犯同一罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。查被告於八十六年間曾因過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑四月，於八十七年八月十日易科罰金執行完畢，有被告之全國前案紀錄表在卷足稽，其於執行完畢五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應加重其刑，並遞加重之。原審未予詳查細酌，逕以證人林金弘前後說詞存有瑕疵，即認被告犯罪不能證明，而為被告無罪之諭知，顯有未合。公訴人執此提起上訴，指摘原判決不當，非全無理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、至於扣案之第一級毒品海洛因二小包（共淨重零點八七公克，包裝重零點四四公克，有法務部調查局鑑定書附原審卷可憑），並無證據可資證明係被告用以轉讓之毒品，無從諭知沒收銷燬之；另扣案之空袋十個及鏟子一支，亦與被告所犯轉讓第一級毒品罪無涉，故不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國九十年四月四日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官趙功恆法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官初玲玲中華民國九十年四月四日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。