臺灣高等法院89年度上訴字第4365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第4365號刑事判決

裁判日期：民國89年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第四三六五號
上訴人即被告丙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院八十九年度訴字第三三五號，中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第六一三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案安非他命壹包（驗餘淨重零．零零捌玖公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○於民國八十九年五月四日晚上九時四十分許，與乙○○一同騎乘機車至台北縣石門鄉老梅村七股巷六號 林彥邦 住處，與甲○○、 鄭銘龍 、 林有義 、 梁文雄 （以上三人未吸食安非他命）及少年林彥邦等多人聚集該處，丙○○將其所有之第二級毒品安非他命放置於林彥邦所當場製作之安非他命吸食器內，除供己施用外，於施用後即基於轉讓安非他命之意思，將仍留存有安非他命之吸食器交付予乙○○，供乙○○施用，復告知甲○○可自行取用放置於桌上之安非他命，甲○○乃持該留存有安非他命之吸食器接續施用。嗣於當日晚上十時許經警於上址查獲，並扣得丙○○所有供轉讓安非他命所用之安非他命顆粒一包（驗餘淨重０‧００八九公克），及林彥邦所製作之吸食器一組、塑膠袋二個、安非他命一小包，暨乙○○所有之玻璃球吸食器一個、安非他命一小包。
二、案經台北縣警察局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告固不否認於右揭時、地與乙○○、甲○○及林彥邦等多人聚集該處，並將安非他命倒入吸食器內等情，惟辯稱：安非他命是伊自己要吸，未拿給別人吸，伊不確定裡面是否尚有安非他命，伊吸食完後，放在桌上，有看到被乙○○拿走，不知道他有沒有吸，且係他們自己拿去吸的云云。惟查：
（一）右開轉讓安非他命予人吸食之事實，業據被告於警訊時供稱「查獲的安非他命是我的，至於吸食器是人人都可拿來使用，是何人的我不知道…因為當時吸食的安非他命是我的，所以我先吸食，吸食後交乙○○吸食：」（毒偵字一三四一號卷第九頁），於檢察官訊問時亦供稱：「他（乙○○）是有接過我使用後的吸食器要吸，但可能還沒吸到警方就來」（毒偵卷第七十二頁，原審誤繕為二十二頁背面）等語，核與證人林彥邦於警訊、原審審理時所供：「…我只看到比我晚到的丙○○將安非他命倒入我製作的吸食器內吸食，然後交給乙○○繼續吸食…」（問：被告將吸食器交賴？）有，但不知賴有無吸」（毒偵卷第十七頁，原審八十九年十月二十日審理筆錄）等情相符，而乙○○於原審審理實亦坦承當日確有施用安非他命（八十九年十月二十日審理筆錄），於本院訊問時，亦證稱「我和丙○○一起騎機車去，丙○○先進去我們吸食安非他命的地方，我在隔壁房間和朋友說話，我過去時桌上已經有安非他命了。從桌上拿安非他命及吸食器自己吸食。在警察局時被告有向警察承認安非他命是他的，當時我也在場。」等語，其所證稱與林彥邦復相符合，堪予採信。
（二）同時為警查獲之甲○○於檢察官訊問時供稱：「我是在該處從桌上拿來吸，我知道是丙○○的，他告訴我要吸自己拿」等語，核與被告丙○○於同日所供：
「是的，甲○○是自己拿去吸的，我跟他說沒有關係」等語相符（均見毒偵卷第二十二頁），雖甲○○嗣於原審作證改稱不知安非他命係何人所有，被告並未告知要用自己拿云云，被告亦改稱當天除乙○○以外，不知另有何人施用云云，然查被告、證人於偵查中之供述語意極為明確、肯定，且依證人乙○○、林彥邦或被告所陳，當日聚集之場所空間並非甚大，當時乙○○、林彥邦、甲○○及被告均群聚一處，乃竟於稱不知他人有無吸食，或稱不知安非他命何人所有（八十九年十月二十日審理筆錄），顯係迴護被告之詞，不足採信，應以偵查中所供為可採。
（三）此外，復有丙○○所有供轉讓用所餘之安非他命一包，及林彥邦所製作之吸食器一組、塑膠袋二個、安非他命一小包，暨乙○○所有之玻璃球吸食器一個、安非他命一小包分別扣案可依。而被告丙○○前開扣案之疑似安非他命顆粒一包，經送驗結果，顆粒中確含有甲基安非他命成份（驗餘淨重０‧００八九公克），亦有憲兵司令部刑事鑑識中心八十九年五月三十日（八九）綱得字第０六六八三號鑑驗通知書在卷足憑。
（四）被告將安非他命置於吸食器內，或於施用完畢後轉交予乙○○，或在甲○○詢問時同意其取用，縱後者被告於形式上並無交付之動作，然實質上惡性與親手交付並無二致，亦屬毒品危害防制條例所規範「轉讓」行為，被告辯稱係甲○○自行取用云云，即不可採，其所為仍無礙於其轉讓毒品行為之成立。
（五）綜上，本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓安非他命前後持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審據以論罪科刑，原非無見，惟被告僅一次取出安非他命，置入吸食器內接續供乙○○、甲○○吸食，並無二次轉讓行為，原審認定被告有連續轉讓安非他命予人吸食之行為，即非妥適。是以，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，然原判決既有可議之處，應由本院撤銷改判。
四、查刑法第四十一條原規定為「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，嗣經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同」，及刑法施行法增訂第三條之一：「刑法第四十一條之規定，中華民國九十年一月四日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之。未諭知得易科罰金之處罰者，亦同。」，於九十年一月十日公佈，並於同年月十二日生效，足見本件被告於犯罪後，法律業已變更，依刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律」，茲比較新舊刑法第四十一條之結果，自以修正後之法律對被告較為有利，爰審酌被告僅轉讓一次、數量非多，及其所生危害、生活狀況、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案被告所有之安非他命一包（驗餘淨重０‧００八九公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。至另扣案林彥邦、乙○○所有之毒品、吸食器，應由審理之法官另行處理，於本案不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條、第二條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官黃國忠右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十年三月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下之罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段：
查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。