裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第811號刑事判決
裁判日期：民國108年02月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第811號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告徐合建上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第161號，中華民國107年10月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第10921號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐合建犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、徐合建意圖為自己不法之所有，於民國106年7月29日上午5時30分至高雄市○○區○○路OOO號「○○○大樓」擔任代班管理員，於同日上午5時39分許，在上開大樓管理室，持不明工具（未有證據足以證明可供兇器用之工具）撬開上鎖之抽屜，而竊取抽屜內黑色摺疊式名片夾乙只（內有上開大樓現場管理組長 馮春福 所放置之管理費新臺幣《下同》4萬元），得手後，放置於其褲子左口袋，供己使用。嗣馮春福於翌日（30日）上午9時發覺其所放置之上開名片夾失竊，始調閱管理室監視器而發覺上情。
二、案經馮春福訴由高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第2項亦有明文。檢察官於本院審理時，表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見；另被告於本院審理時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55至60頁）。本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告固坦承其於106年7月29日有擔任○○○大樓代班
管理員等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我交接班時抽屜就沒有上鎖，也沒有交接這筆4萬元的管理費，我當天開抽屜，只是想要知道東西放在哪裡，也要找機械停車位的鑰匙及火災警報器的資料，沒有人跟我說抽屜有上鎖不要開；至於監視錄影畫面中我手握黑色的東西，是我的手機，不是告訴人所說放置4萬元的黑色名片夾云云。
㈡經查：
⒈被告有於前揭擔任「○○○代班管理員期間，於上開
時地竊取告訴人馮春福所管領置於該大樓管理室有上鎖抽屜之管理費4萬元之事實，迭據證人即告訴人馮春福於警詢、偵查及原審審理中指證綦詳（見警卷第7至10頁、第45至46頁，偵卷第31至32頁、第41至43頁、第71至72頁，原審卷㈠第67至79頁，原審卷㈡第67至79頁、第203至243頁），復有管理費繳費單、監視錄影光碟及錄影畫面擷取照片、現場照片、社區勤務日誌影本、高雄市政府警察局左營分局106年12月19日高市警左分偵字第10676581500號函等證據可資佐證（見警卷第13至19頁、第47至67頁，偵卷第45至48頁、第55至56頁），足見告訴人馮春福上開於警詢、偵查中及原審審理中指證之內容，並非子虛。
⒉又因力行保全派駐「○○○大樓」之現場組長馮春福（即告
訴人）於106年7月28日、29日請假，被告受力行保全代班組長 姚宗宏 之指示，於106年7月29日上午5時30分至該大樓值日班（執勤時間為上午5時30分許至下午5時30分許）；而馮春福為正職管理員，有代收並保管管理費之權限，其將該月管理費4萬元以黑色摺疊式名片夾收納，並以長尾夾夾住後，放置於其專用之抽屜內並將之上鎖，自行保管該抽屜鑰匙，其餘抽屜則無上鎖等情，亦據證人姚宗宏、馮春福於原審審理中證述在卷（見原審卷㈡第121至127頁、第
139頁、第205頁、第209頁、第211頁、第221頁），並有前開管理費繳費單21紙附卷可資佐證，且被告對其於106年7月29日在「○○○大樓」擔任代班管理員並曾數度開啟抽屜等情，於原審及本院行準備程序時均不爭執（見原審卷㈠第75頁，本院卷第33頁），是此部分之事實應可認定。
⒊本院行準備程序時及審理中就前揭「○○○大樓」監視器錄
影光碟勘驗結果如下：①「監視器位置：CH13（大樓管理室值班櫃台前）『05:30:01-05:30:10被告站立於值班櫃台內左側，雙手正在翻找桌面上物品。』『05:30:20-05:30:41被告以右手拉開右邊抽屜，並翻找裡面的物品。』『05:30:
42-05:31:59被告拿起抽屜內手電筒查看，反覆開關手電筒。』『05:32:00-05:32:21被告將手電筒放回右邊抽屜內，繼續翻找抽屜內的物品。』『05:32:31-05:32:36被告雙手伸直，翻找前方的物品。』『05:32:37-05:32:47被告看向中間抽屜。』『05:32:48-05:32:54被告以左手翻找左前方的物品。』『05:32:54-05:32:55被告左手疑似拿著不知名物品，換到右手。』『05:32:55-05:32:58被告查看中間上鎖的抽屜。』『05:32:59-05:33:15被告持續以雙手翻找其前方桌面上物品。』『05:33:16-05:33:21被告右手有拉中間抽屜的動作。』『05:33:21-05:34:06被告以左手拉開左邊抽屜，雙手翻找左邊抽屜內物品。』『05:34:07-05:36:3
2（左邊抽屜未關上）被告雙手持續翻找其前方物品。』『
05:37:31-05:37:55被告翻找左邊抽屜內物品。』『05:37:55-05:37:59被告左手拿不明物品，放到右手。』『05:38:
01-05:38:08被告右手正在嘗試打開中間上鎖的抽屜。』『
05:38:08-05:38:20被告看向監視器的方向，雙手持續嘗試打開上鎖的抽屜。』『05:38:20-05:38:31被告看著中間上鎖的抽屜，雙手持續嘗試打開抽屜。』『05:38:32-05:38:4
4被告將中間上鎖的抽屜打開後，翻找左邊抽屜內物品。』『05:38:45-05:39:30被告翻找中間抽屜的物品。』『05:3
9:39-05:39:51被告雙手持續在中間抽屜翻找物品。』【05:39:54-05:39:59被告將中間抽屜關上，左手握住長夾型黑色物品】」。②「監視器位置：CH13（大樓管理室值班櫃台前）【05:40:00-05:40:05被告站立於值班櫃台內，左手握住黑色長夾型物品。】『05:40:06-05:40:39被告走向監視器電腦，右手使用滑鼠，左手放在背後。」。③「監視器位置：CH14（值班櫃台左側監視器，拍攝被告背部影像）【05:40:06-05:40:39被告左手放在背後，拿著黑色長夾型物品，（長度約被告手掌長度，寬度亦與被告手掌寬度相當）】『05:40:40-05:40:56被告坐下，看向監視器電腦（左手拿著黑色長夾型物品）。』『05:40:57-05:41:09被告起身走向監視器電腦，右手使用滑鼠，左手拿著黑色長夾型物品。』『05:41:10-05:41:21被告坐下，看向監視器電腦（左手拿著黑色長夾型物品）。』『05:41:22-05:41:30被告右手將中間抽屜關上。』【05:41:31-05:41:33被告將右手握著的黑色長夾型物品放入褲子左邊口袋。】『05:41:34-05:41:40被告起身。』『05:41:41-05:44:11被告走向監視器電腦，右手使用滑鼠，左手扶在值班櫃台上。」，此有本院10
8年1月9日、108年2月13日勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷第43頁背面至45頁、第56至57頁）。依上開勘驗內容可知，被告確實有於106年7月29日上午5時39分許以不詳工具（未有證據足以證明可供兇器用）將上開管理室已上鎖之中間抽屜打開，並以左手竊取該長夾型黑色物品，得手後放入其褲子左邊口袋無訛。此外，告訴人馮春福亦當庭提出該大樓管理室桌面配置、鑰匙懸掛位置照片，併提出事發當日中間抽屜類似黑色長夾（經本院拍照後發還），此有上開照片附卷可按（見本院卷第61至70頁），益見告訴人馮春福於警詢、偵查及原審證述內容為實在可採。
⒋被告於本院勘驗上開「好思家大樓」監視器錄影光碟後，辯
稱：我代班當時有拿手機（即長夾型黑色物品），並放在桌面，監視錄影畫面是站著的姿勢，手機才會放在背後云云。然若被告自中間抽屜取得黑色長夾果真為被告之手機，則何有可能會自抽屜取出後即以左手持置在背後之理；況本院依憑前開管理室監視器錄影光碟勘驗結果及告訴人馮春福前開指證等資料，已可認定被告確實有於106年7月29日上午5時39許在前揭「○○○大樓」管理室，持不明工具撬開上鎖之抽屜，而竊取抽屜內黑色摺疊式名片夾乙只（內有管理費
4萬元）之犯行，已臻明確。另本件起訴書所載被告行竊時間為同日上午11時17分，則容有誤會，應予更正。
⒌至證人姚宗宏於原審審理中雖證稱：「代收管理費交接簿上
註明清楚每一筆，要列入公帳移交，我不太清楚被告去代班那天，前一班值班人員有無與被告交接」等語（見原審卷㈡第127頁）；證人 羅基福 於偵查中雖亦證稱：「被告是接我的班，是早上5點20多分來，我有交接他東西，但我不知道有這筆4萬元」等語（見偵卷第62頁），然上開二位證人證詞均不足採為被告有利之證據。另「○○○大樓」住戶於10
6年7月29日上午10時30分後陸續反應機械停車位故障或火災警報異常問題，被告並將上開狀況及處理情形均記載於勤務日誌，固有該日社區勤務日誌在卷可憑（見偵卷第51頁），惟與被告前揭行竊犯行無關聯性，亦難採為被告有利之證據，附此敘明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
二、論罪的理由㈠核被告前揭所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。㈡被告前於102年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地
院以102年度簡字第3654號判處有期徒刑4月確定，於103年8月13日執行完畢；又於105年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地院以105年度審易字第1672號判處有期徒刑4月確定，於106年7月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第14頁背面至15頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷的理由㈠原審未詳為推求，為被告無罪之諭知，容有未洽；公訴人據
此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告多次詐欺、施用毒品等多項前科，有臺灣高等法院
被告前案紀錄表在卷可按，足見其平日素行不佳，此次其利用代理大樓管理員接班時間，見告訴人將前揭置於抽屜內之內管理費4萬元，竟意圖為自己不法所有而予以竊取，犯後迄今仍否認犯行，未賠償告訴人損失，並衡酌被告教育程度為高職畢業，從事家庭技術維修、離婚、育有一子17歲、家境狀況勉持及犯罪動機、犯罪情節、手段、品行等一切情狀，爰量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之標準。又現行刑法第38條之1第1項關於犯罪所得之沒收，乃合併修正前刑法第38條第1項第3款後段及第3項對犯罪行為人犯罪所得之沒收規定，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則，以避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，亦不問成本、利潤，除犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵外，均應沒收。亦即修正刑法以「原物沒收為原則」，追徵價額為例外，當犯罪所得為具體財物且未扣案時，既無法查知是否已滅失，為避免造成被告仍保有犯罪所得之不合理情況，法院應諭知犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。本件被告前揭竊盜犯罪所得4萬元，爰依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官彭斐虹提起公訴，檢察官陳登燦提起上訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國108年2月20日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年2月20日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。