裁判字號：最高法院96年台上字第5563號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五六三號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年八月九日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第六五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五、一五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有如其事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判論以上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪，處無期徒刑，褫奪公權終身，並諭知將原判決附表二所示之物沒收；固非無見。
惟查：㈠、刑法第四十七條對於累犯之加重，係採必加主義，若被告符合累犯之規定，除其法定本刑為死刑或無期徒刑，依同法第六十四條第一項及第六十五條第一項之規定，不得加重以外，其餘法定本刑如有期徒刑、拘役、罰金，均應依規定加重其刑至二分之一。本件原判決論以上訴人毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，並認其成立累犯，而上開罪名之法定本刑為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」。則本件上訴人所犯上開罪名，除其法定本刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，其併科罰金部分並無不得加重之規定，自應依刑法第四十七條之規定加重其刑至二分之一。乃原判決理由僅說明上訴人所犯上開罪名雖成立累犯，但因該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑云云（見原判決第十四頁第四至五行）。對於該罪法定本刑其中「併科罰金」部分並未依上開規定加重其刑，依上述說明，自有判決不適用法則之違誤。㈡、本件起訴書犯罪事實欄係記載上訴人與 林志忠 （已判刑確定）共同基於意圖營利之犯意聯絡，自「（民國）九十一年十一月五日」起，至九十二年六月三日止，由上訴人先後向 徐清義 販入海洛因「十三次」，並將所購得之海洛因交由林志忠轉賣予 李慶和 等人等情，並未記載上訴人有自「九十一年九月底某日」起，至九十二年六月三日止，先後十六次匯款向徐清義販入海洛因後，再販賣海洛因予林志忠五次之事實。原判決認定上訴人自「九十一年九月底某日」起，至九十二年六月三日止，先後「十六次」匯款向徐清義販入海洛因後，又「先後五次將所販入之海洛因販賣予林志忠」等情，而就此部分予以論罪科刑。但並未說明其何以得就超逾起訴書所記載之犯罪時間（即上訴人自九十一年九月底某日起，至九十一年十一月四日止向徐清義販入毒品部分）、販入毒品之次數（即上訴人向徐清義販入海洛因超過十三次部分），以及起訴書所未記載之犯罪事實（即上訴人販賣海洛因予林志忠五次之事實）一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。又原判決就起訴書所指上訴人犯罪之時間，雖於事實欄內以括弧註明「起訴書誤載為自九十一年十一月五日起」云云（見原判決第一頁倒數第十二行至倒數第十一行），但並未說明其憑以認定起訴書所載「九十一年十一月五日起」係出於「誤載」之依據，遽為上開註記，亦失依據。㈢、原判決於理由內說明：販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂云云，並謂甲○○確有於原判決附表一所示編號一至十六之時間向其上手毒販徐清義購入如匯款單所填載金額之海洛因云云（見原判決第六頁第十一至十二行）。乃就上訴人先後匯款予徐清義如其附表一（包括編號一至編號十六）所示之十六次部分，論以連續販賣第一級毒品既遂罪。然依原判決附表一編號九及編號十二所載，上訴人於九十二年一月十日及同年二月七日所匯寄予徐清義之新台幣（下同）三萬元及五萬元，分別係「先前欠款零頭加總之數額」及「清償先前購買海洛因之欠款」，而該二編號欄內亦無上訴人購得毒品之數量及交付毒品日期之記載（見原判決第十八頁、第十九頁）。倘若無訛，則上訴人該二次匯款之目的應非直接向徐清義販入海洛因。乃原判決併將上訴人該二次匯款之行為，認係直接向徐清義販入海洛因所支付之價款，而論以販賣第一級毒品既遂罪，自有判決理由矛盾之違誤。又依原判決附表一編號十六之記載，上訴人雖與徐清義談妥購買海洛因一錢半，並於九十二年六月三日匯款三萬元予徐清義，但尚未交付毒品即被警方查獲（見原判決第二十頁）。若屬無誤，則上訴人雖已著手實施販入海洛因之行為，但尚未得手（即取得海洛因）即被查獲，則其販入毒品之行為似屬未遂階段。乃原判決亦併就上述販入海洛因未遂之行為，論以販賣第一級毒品既遂罪，於法亦有未合。㈣、證人即第一審共同被告林志忠於偵查中證稱：「（你跟甲○○調過幾次海洛因？）『五、六次』，是『四月開始調的』，最近一次是六月一、二日，每次半兩」等語（見九十二年度偵字第一五一二號偵查卷第十頁）。原判決採用林志忠上揭偵查中之證詞作為證據，卻認定上訴人係自「九十二年一月三十日起」，至同年六月
一、二日止，先後「五次」，分別以每半兩七萬元、八萬元不等之價格，出售海洛因予林志忠等情（見原判決第一頁倒數第三行至第二頁第一行、第十頁第二至四行）。是其認定上訴人販賣海洛因予林志忠之時間及次數，核與其所採用之證據內容未盡相符，亦有證據上理由矛盾之違誤。㈤、犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，毒品危害防制條例第十九條第一項前段定有明文。此項沒收之規定，為刑法第三十八條之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯上開罪名者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應優先適用上開特別規定宣告沒收之，並無適用刑法第三十八條規定宣告沒收之餘地。原判決認定本件扣案如原判決附表二編號一所示之「電子磅秤一台」，係上訴人所有供販賣毒品所用之物等情。倘若無訛，該電子磅秤一台自應優先適用毒品危害防制條例第十九條第一項之特別規定宣告沒收，始為適法。乃原判決於其據上論結欄引用「刑法第三十八條第一項第二款」作為其將上開電子磅秤沒收之依據，依上述說明，其適用法則亦有不當。又原判決依據修正後刑法第二條第一項（前段）之規定比較新舊法，而選擇適用較有利於上訴人行為時之刑法第五十六條規定，論以販賣第一級毒品罪之連續犯。但其據上論結欄漏引「刑法第二條第一項前段」，作為其比較新舊法適用之依據，亦欠允洽。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十二日
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