裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院93年上訴字第131號刑事判決
裁判日期：民國93年11月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十三年度上訴字第一三一號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃健弘 律師上訴人即被告甲○○指定辯護人丙○○律師右列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台東 地方 法院九十三年度訴字第四號中華民國九十三年七月五日第一審判決（起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五、一五一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方法院於民國八十二年四月二十二日，以八十二年度訴字第一一四號判處應執行有期徒刑四年六月確定，於八十七年五月三日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，與其姪子甲○○，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，自九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，以由乙○○撥打 徐清義 （所涉販賣第一級毒品犯行，業經臺灣花蓮地方法院於九十三年五月十二日以九十二年度訴字第二四八號判決）之行動電話，聯絡交易地點，並約定將購買毒品之價金匯入不知情之徐清義妻子 游淑萍 於臺中大里郵局所開立之存簿儲金第0000000─○三九八五九─九號帳戶內之方式，購入第一級毒品海洛因後（購買之次數、時間、地點、數量及價金詳如附表），攜至花蓮縣花蓮市○○路○○○號三樓甲○○租屋處，由甲○○負責轉賣牟利。自九十二年四月初起至同年六月初止，由甲○○以0000000000或0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之 賴宏忠 （於偵查中冒稱為「 張銘杰 」）連絡後，再由賴宏忠至甲○○上開租屋處，以每次新臺幣（下同）一千元一小包之代價，販賣海洛因予賴宏忠至少七次；再於九十二年五月間，由甲○○以前揭行動電話，與持用0000000000號行動電話之 李慶 和連絡後，再由 李慶和 至同址，以每次一千元一小包之代價，販賣海洛因予李慶和至少二次。甲○○另於九十二年六月三日晚上十時許，在其上開租屋處，轉讓第一級毒品海洛因一小包予 蔡義明 。嗣於九十二年六月三日晚上十時三十五分許，正當乙○○、賴宏忠、李慶和至甲○○上開租屋處，欲進行海洛因交易時，為警查獲，並在上址扣得第一級毒品海洛因（含袋重二十二．五七公克，淨重一九．四九公克）、空夾鍊袋一大包、帳冊一本、天平磅秤、電子磅秤各一台、現金九萬四千元，於乙○○所駕駛之ＭＴ─一○七八號自小客車上扣得電子磅秤一台等物。（乙○○於上訴後，已就其轉讓毒品部分具狀撤回上訴）。
案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有前揭犯行，被告乙○○辯稱：「伊只是幫甲○○調貨，並不知道甲○○有販毒」云云；被告甲○○辯稱：「其是幫賴宏忠、李慶和調貨，又其並沒有給蔡義明毒品，在蔡義明身上查獲之海洛因是蔡義明的，其之所以在警詢及偵查中承認有販賣及轉讓海洛因之事實，是因為當時毒癮發作，且受到檢察官誘導訊問所致」云云。惟查：
㈠、被告乙○○、甲○○共同販賣第一級毒品海洛因部分：
⑴、被告甲○○於偵查中供稱：「（問：李慶和、張銘杰〈按：即賴宏忠〉說你
有賣海洛因給他們？）他們有叫我幫他們調過貨一、二次。我幫李慶和調過二次，時間是在前二天，就是五月底。我是跟他向乙○○調的，我一次調半兩，我給乙○○八萬元。這半兩的貨部分我自己施用，如果李慶和、張銘杰來跟我調貨，我就賣他們一些，一次一千元，含袋子只能賣到○．二（實重），含袋重○．四公克，我都有秤。」、「（問：你賣給李慶和、張銘杰〈即賴宏忠〉幾次？）李慶和二次。是前二天賣的。他打電話跟我聯絡向我調貨，我就把身上的海洛因分一些給他，賣他一千元。張銘杰的情形跟李慶和都一樣。」等語（見九十二年六月四日偵訊筆錄），已自白確有販賣海洛因予李慶和、賴宏忠之事實。
⑵、證人賴宏忠於警詢時供稱：伊自九十二年四月四日起開始施用毒品，毒品均
是向綽號「 阿忠 」之男子所購得，每次均以一千元之代價購得一小包海洛因，共購買七、八次，每次聯絡均是到「阿忠」租屋處向其購買，伊知道甲○○的行動電話0000000000號等語，並當場指認被告甲○○即「阿忠」無誤（見九十二年六月四日警詢筆錄）。
⑶、證人李慶和則於警詢時供稱：毒品來源均係向綽號「阿忠」之男子所購得，
伊只向「阿忠」購買一、二次，每次均撥打「阿忠」行動電話0000000000號聯絡，均在「阿忠」租屋處交易，每次均以一千元之代價購買一小包海洛因施用等語，並當場指認被告甲○○即「阿忠」無誤（見九十二年六月四日警詢筆錄）；復於偵查中證稱：「（問：海洛因如何而來？）沒有固定，但有一、二次是向甲○○所拿。」「我以自己之0000000000打給甲○○之0000000000或0000000000號行動電話問其有無東西，他知道我所說是海洛因，他說幫我調調看，叫我先拿錢過去，我即拿一千元到中原路六一八號給他。約半小時後，再通知我前往拿貨，一共買了二、三次，每次一小包，幾公克我不知道，摻在香菸裡二、三支。從今年五月開始，當月一、二次，最後一次是五月底。」、「（問：六月三日晚上十時多，到甲○○家做何？）我是去買解毒癮的藥。」、「（問：甲○○尚有無賣海洛因予他人？）一定有，當天陸續有一些人上去找甲○○為警抓到，之前我有聽朋友說他在賣海洛因，我才找他買。」等語（見九十二年六月十一日偵訊筆錄）。
⑷、雖證人賴宏忠、李慶和嗣於原審均改口證稱：「未向被告甲○○購買毒品」
云云。但與其等在警訊及偵查中之供述不符，而證人賴宏忠、李慶和二人於警詢及偵查中之陳述甚詳，且相符，具有較可信之特別情況，而0000000000、0000000000號行動電話分別為證人賴宏忠、李慶和持用，業據證人二人證述無訛（見本院九十三年六月十一日審判筆錄），且查0000000000、0000000000號行動電話確均於九十二年四、五月間與被告甲○○所持用之0000000000及0000000000號行動電話有多次通話紀錄，復有通聯紀錄在卷可稽（見九十二年度偵字第一四九五號卷第三八至一二一頁，第一三五至一五三頁），是綜合上情，證人賴宏忠、李慶和所述對於向被告甲○○購買海洛因之時間、地點、聯絡方式等均與客觀事實相符，足徵其等有關向被告 陳志忠 購買毒品來源之陳述確屬可信，嗣於原審時，顯係因被告在庭，或恐遭致報復及其他壓力之情況，而為迴護之詞，自不足採。
⑸、被告甲○○在偵查中之自白既與證人賴宏忠、李慶和證述相符，而本件經將
在被告甲○○上開租屋處查獲之白色粉末十一包，送請法務部調查局鑑定結果，其中九包確均含第一級毒品海洛因成份無誤（合計淨重一九．四九公克，含袋重二十二．五七公克），此有該局九十二年八月二十日調科壹字第二六○○○○二二四號鑑定通知書一紙在足憑，此外，並在上址扣得空夾鍊袋一大包、帳冊一本、天平磅秤、電子磅秤各一台等供販賣毒品所用之物，足徵被告甲○○上開自白確與事實相符，其有販賣海洛因與賴宏忠至少七次、李慶和至少二次之犯行已堪認定。
⑹、依被告甲○○自承：「（問：你跟乙○○調過幾次〈海洛因〉？）五、六次
。是四月開始調的，最近一次是六月一、二日，每次半兩，我打電話給他，他會把海洛因送到家裡，我付現金給他。今天他來跟我拿八萬元，他叫我先給他，我就給他了，我想他可能要去台中買海洛因，因為他剛好拿的就是八萬元整數。」等語（見九十二年六月四日偵訊筆錄），及被告乙○○自承：「（問：你今天為何去甲○○家拿八萬元？）沒有，我只是要去跟甲○○講說他還有沒有海洛因。」、「（問：你為何要問他還有無海洛因？）如果他
沒有貨了，我再去找 阿義 調貨。」、「（問：你一共幫甲○○調了幾次貨？）五、六次。」等語（見九十二年六月四日偵訊筆錄），加以本件查獲當日，在被告甲○○處查獲現金九萬四千元，足見被告甲○○係透過被告乙○○販入海洛因後販賣予他人，而當日被告乙○○正欲前往收取販毒款項無誤。雖被告乙○○辯稱：「並不知道甲○○有在賣海洛因」云云，被告甲○○亦於原審以證人身分證稱：「被告乙○○沒有在販賣海洛因」云云（見本院九十三年六月十四日審判筆錄），然被告乙○○供稱：「伊海洛因係向台中的阿義拿的，姪子甲○○來要就給他，平常都給他十八．五公克，給他很多次，有時給他幾錢，但大部分是半兩，有時七萬，有時七萬五千元，有時八萬元，給他貨之後再去他家拿錢，約每三、四天會問他還有沒有貨，有時甲○○會打電話向伊調貨」等語（見同上筆錄），並自承確有向徐清義購入如附表所示之海洛因（見九十二年十一月十日偵訊筆錄）。則以被告乙○○購入海洛因數量之多、金額之鉅、次數之頻繁，並每隔三、四天即主動詢問被告甲○○是否還有海洛因，查獲當日復於其所駕駛之自小客車上扣得供販賣毒品所用之電子磅秤，以及證人徐清義自承：「伊在花蓮地區販賣毒品之下手包括「貓仔」，伊有賣毒品給「貓仔」乙○○，每次賣最少一錢，最多二兩，一錢大概是一萬多元，二兩大概是二十二萬多元」等語（見臺灣花蓮地方法院檢察署九十二年偵字第五四二號卷影本第十頁、九十二年偵字第一七一三號卷影本第四十五至四十七頁）觀之，其顯然知道被告甲○○有販賣海洛因之事實，並由其負責向徐清義買入海洛因後再交由被告甲○○販賣無疑，否則，何須如此大費周章，多次向徐清義購入海洛因並主動詢問被告甲○○海洛因存量，此外，並有郵政匯款單影本十六紙在卷足憑。是其與被告甲○○就前揭販賣海洛因之事實，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，至為灼然，其辯稱不知被告甲○○有販賣海洛因之情，無非卸責之詞，被告甲○○證稱被告乙○○未販賣海洛因云云，亦係迴護其叔叔被告乙○○之詞，俱難採信。
⑺、按販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，乃眾所周知之事，其
價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是本件雖無法得知被告二人販賣海洛因之確實利潤，然被告二人與上開販賣對象並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再販賣海洛因予上開諸人，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，其等有藉販賣毒品牟利之事實亦堪認定。
綜上所述，被告二人所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。其等共同販賣第一級毒品海洛因之犯行已堪認定，應依法論科。
㈡、被告甲○○轉讓第一級毒品海洛因部分：被告甲○○前揭轉讓第一級毒品海洛因之犯行，業據其於偵查中自承：「今天蔡義明跟我要○．八公克的海洛因，因為我跟他是朋友，所以我就給他了。」等語不諱（見九十二年六月四日偵查筆錄），核與證人蔡義明於警詢中證述之情節相符（見九十二年六月四日警詢筆錄），另在證人蔡義明身上查獲之白色粉末一包，經鑑驗結果，淨重○．五九公克，確含第一級毒品海洛因成份無誤，有法務部調查局九十二年七月三十一日調科壹字第二六○○○○二二三號鑑定通知書一紙在卷可稽，足徵被告甲○○上開自白與事實相符，其嗣於審理時翻異前詞，無非事後卸責之詞，不足採信，此部分犯罪事實已臻明確，被告甲○○轉讓第一級毒之犯行堪予認定。
二、核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、被告甲○○另犯同條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告二人就販賣第一級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。其等先後多次販賣第一級毒品之犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於一概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，惟該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。又被告甲○○所犯之販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告乙○○前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣花蓮地方法院於八十二年四月二十二日，以八十二年度訴字第一一四號判處應執行有期徒刑四年六月確定，於八十七年五月三日假釋縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，為累犯，原應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟該罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規定，不得加重其刑。又被告甲○○並無前科，素行尚佳，因一時貪念，附從其叔乙○○販賣第一級毒品，其純係因一時誤念致罹刑典，情輕法重，若處以最低法定刑無期徒刑猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定就其所犯之販賣第一級毒品罪，予以減輕其刑。原審因而適用上開法條，分別審酌被告二人為謀一己之私利，販賣毒品予他人，嚴重損及國民健康，兼衡被告乙○○為販賣第一級毒品犯行之主導者，及其等販賣、被告甲○○轉讓第一級毒品一次，二人犯後態度否認犯行等一切情狀，量處乙○○無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身，量處被告甲○○販賣第一級毒品部分，有期徒刑十五年，轉讓第一級毒品部分有期徒刑一年四月，被告甲○○部分並定其應執行刑有期徒刑十六年。扣案之海洛因（含袋重二十二點五七公克，淨重十九點九四公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；空夾鏈袋一大包、帳冊一本、天平磅秤一台、電子磅秤二台均係供犯罪所用之物，於被告甲○○身上扣得之九萬四千元，其中八萬元係預
備用來交付乙○○向上手徐清義販入海洛因之物，且上開之物中之電子磅秤一台為被告乙○○所有，餘均為被告甲○○所有，此業據被告二人於原審偵審中供承在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至其餘扣案物，均無法證明係供本件犯罪所用或供犯罪預備之物，亦非違禁物，爰不為沒收之宣告。
又本件被告二人共同販賣第一級毒品所得共計九千元（其中以一千元價格販賣予賴宏忠七至八次部分，以最有利於被告之計算方式，應認係七次計七千元），應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並以被告二人之辯護人雖均另以：被告二人供出海洛因係購自徐清義，已供出毒品來源，並破獲徐清義販賣第一級毒品洛因之事實，應依毒品危害防制條例第十七條減輕其刑一節。經查另案被告徐清義係法務部調查局東部機動工作組，透過電話監聽，認其有販賣毒品之情事，並於九十二年二月二十七日晚間逮捕到案，而徐清義於九十二年二月二十七日警詢時即已自白：我在花蓮地區販賣毒品的下手包括「貓仔」等人等語，並於同年二月二十八日、三月十日偵訊中自承：有販賣海洛因給乙○○等語，此有臺灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第五四二號、第一七一三號偵查卷影本各一宗可稽，足見徐清義販賣海洛因之犯行，並非因被告二人之供述因而破獲，自無毒品危害防制條例第十七條之適用。公訴意旨另以：被告二人另基於共同之犯意聯絡，意圖營利，向徐清義購入如附表所示之第一級毒品海洛因，自九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，共向徐清義買入十三次，連續販賣前揭海洛因予不詳姓名之人，因認被告二人上開部分共同涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告二人涉上揭犯行，係以被告乙○○自白確曾向徐清義購入上開海洛因，並有郵政匯款單影本十六紙為其主要論據。訊之被告二人則堅詞否認有何上揭犯行，被告乙○○辯稱：「向徐清義購入之海洛因係供己用或幫被告甲○○調貨」等語；被告甲○○則以：「不認識徐清義，也未曾販賣海洛因」等語置辯。經查被告乙○○上開自白及匯款單據，雖可證明被告乙○○確曾向徐清義購入上開海洛因之事實，惟公訴人所舉被告二人所販賣海洛因之事實，僅泛指「販賣前揭海洛因予不詳姓名之人」，就販賣之對象、次數、金額、交易方式等均無法特定，自無從據以核對，並認定確為被告所販賣，是公訴人所提之證據尚不足以證明被告二人另有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外復查無其他積極之證據足資證明被告二人確涉有上開犯行，因公訴人認此部分之犯行與前開論罪部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知，認事用法，核無不當。被告等上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決關於前開部分不當，為無理由，均應駁回。
三、被告乙○○聲請再訊問證人丁○○、 林正義 、賴宏忠、李慶和、 許晨瀚 、蔡義明等人，其中許晨瀚部分係有關被告轉讓毒品部分，因該部分已據被告撤回此部分之上訴而告確定。蔡義明則被原審排除作為證據，賴宏忠、李慶和業經原審詳加詰問，丁○○亦已於警訊供證甚明，林正義亦被排除作為證據，因事實已明，核無再予傳訊之必要，併此敍明。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月四日
審判長法官謝志揚
法官陳淑媛法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十三年十一月四日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第十九條第一項犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。