裁判字號：最高法院96年台上字第2950號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九五０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院於中華民國九十六年三月二十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈤字第一一號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十二年度偵字第一四九五號、第一五一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，以行動電話與 徐清義 （由原審另案審理）聯絡約定交易毒品之數量及價格後，即依約將購買毒品之價金匯入徐清義不知情之妻 游淑萍 所開設之帳戶內，再由徐清義將毒品送至上訴人位於花蓮市國福里國福三十之十號住處之方式，多次向徐清義購入第一級毒品海洛因（購買之次數、時間、地點、數量及價金均詳如原判決附表一所示）。上訴人購得海洛因後，除供自己施用外，並另基於販賣營利之概括犯意，自九十二年四月初某日起，至同年六月初某日止，在花蓮市○○路○○○號三樓 林志忠 住處，分別以每半兩新台幣（下同）七萬元、七萬五千元、八萬元不等之價格，出售海洛因予林志忠共五次，販毒所得合計三十七萬五千元。嗣經警方於同年六月三日晚上十一時許，在林志忠上開住處查獲上訴人，並於上訴人所駕駛之自用小客車內扣得其所有供販賣毒品所用之電子磅秤一台等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、按有罪判決書之事實欄及其引為事實一部之附表欄，均為論罪科刑及適用法律之依據，故其事實欄與附表欄之記載必須彼此互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載上訴人自「九十一年十一月五日」起，至九十二年六月三日止，多次向徐清義購入海洛因等情；並以括弧註明其購買之次數、時間、地點、數量及價金均詳如原判決附表一所示（見原判決第一頁第三十行至第三十一行）。但原判決附表一編號４、６內所記載上訴人向徐清義購買毒品交付之日期則分別為「九十一年十月底某日」及「九十一年九月底至十月中旬間某日」，均在原判決事實欄所載上訴人最初向徐清義購買毒品日期（即九十一年十一月五日）之前，是其事實欄與附表欄關於上訴人購買毒品日期之記載，彼此不相適合，依上述說明，自有判決理由矛盾之當然違背法令。㈡、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，祇要基於販賣營利之意圖，販入或賣出，有一於此，其販賣毒品罪即屬既遂。本件檢察官起訴事實，指訴上訴人意圖營利，向徐清義買入第一級毒品海洛因共十三次等情。原判決亦認定上訴人自九十一年十一月五日起，至九十二年六月三日止，先後向徐清義販入海洛因多次。並於理由內說明上訴人向徐清義購買毒品之次數頻繁、時間相近且數量龐大，不可能將所購得之海洛因均供己施用等情，認其所辯販入海洛因純係供自已施用一節，為不足採信（見原判決第十二頁第六行至第二十三行）。果爾，上訴人販入海洛因之目的既非單純供自己施用，則其於販入毒品之初是否兼有轉賣營利之意圖？即非無探究之餘地。此與上訴人於向徐清義販入海洛因時，是否即已構成販賣毒品既遂罪攸關，自有詳加審究及論敘明白之必要，本院前二次發回意旨均對此加以指明。乃原審仍未就此加以論究及說明，其調查未盡及理由不備之瑕疵依然存在，且有已受請求之事項未予判決之違法，自屬可議。㈢、按科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決採用徐清義於偵查中所陳：伊有賣毒品給「貓仔」甲○○，每次賣「最少一錢」，「最多二兩」；一錢大概是「一萬多元」，二兩大概是「二十二萬多元」等語，作為上訴人犯罪之證據（見原判決第五頁第四行至第八行）。但依原判決附表一之記載，上訴人向徐清義購買毒品之數量，其中最少者固為「一錢」，但最多僅購買「一兩」；價金最少為「二萬元」，最多則為「十六萬元」，是其附表欄所認定販入毒品之數量及價額，與徐清義所述未盡相符，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟實情如何？此與本件上訴人犯罪事實之認定有關，自有詳加審究釐清明白之必要。本院前三次發回意旨對此均一再加以指明，乃原判決仍未對此加以釐清論敘明白，致上述瑕疵仍然存在，自難維持。㈣、按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品未遂罪。卷查林志忠於偵查中陳稱：「（你跟甲○○調過幾次海洛因？）五、六次，是四月開始調的，最近一次是六月一、二日，每次半兩，我打電話給他，他會把海洛因送到家裡，我付現金給他，今天（即九十二年六月三日）他來跟我拿八萬元，他叫我先給他，我就給他了，我想他可能要去台中買海洛因，因為他剛好拿的就是八萬元整數。」等語（見九十二年度偵字第一四九五號偵查卷第五頁）。原判決亦認定警方於九十二年六月三日深夜二十三時許，先查獲前往林志忠住處欲向林志忠拿取約定購買海洛因費用之上訴人，繼而查扣林志忠預備向上訴人購買海洛因之現金八萬元等情（見原判決第二頁第二十四行至第二十九行）。若該八萬元確係林志忠擬於當日向上訴人購買海洛因之價金，則上訴人與林志忠於當日（即九十二年六月三日）是否已就買賣海洛因之數量及價格意思表示一致，而著手於販賣毒品之行為？即有探究之餘地。此與上訴人除原判決所認定之五次販賣海洛因既遂犯行以外，是否於警方查獲當日另有販賣海洛因予林志忠而未遂之犯行有關，原審未一併加以審究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。
㈤、依本件起訴書犯罪事實欄之記載：上訴人與林志忠基於共同犯意之聯絡，或由甲○○向徐清義購買海洛因交付林志忠轉賣予他人，或由林志忠籌資交上訴人向徐清義購入海洛因後再交由林志忠轉賣牟利；林志忠除販賣前揭海洛因予不詳姓名之人外，尚基於同一概括犯意，以每次一小包一千元之代價，販賣海洛因予自稱「 張銘杰 」之人（即 賴宏忠 ）七至八次，及販賣海洛因予 李慶和 二次等情。依此記載，林志忠販賣海洛因予賴宏忠及李慶和二人，既係上訴人與林志忠共同犯意聯絡範圍內之行為，則該部分自屬於檢察官所起訴上訴人之犯罪事實，原審即應就該起訴部分之事實加以審判，始為合法。乃原判決僅就上訴人被訴與林志忠共同販賣海洛因予「不詳姓名之人」部分，說明該部分因不能證明其犯罪，而不另為無罪之諭知。但就檢察官起訴上訴人與林志忠基於共同犯意之聯絡，而由林志忠販賣海洛因予「賴宏忠」與「李慶和」部分之事實，則未一併加以審判或說明，難謂無已受請求之事項而未予判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月四日
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