裁判字號：臺灣臺北地方法院105年訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國105年12月22日
裁判案由：妨害風化
臺灣臺北地方法院刑事判決105年度訴字第126號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告代言紅選任辯護人張立達律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19649號），本院判決如下：
主文代言紅意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、代言紅基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於民國104年9月9日下午5時許，在其所經營位在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號1樓「 筱可 美容按摩舒壓館」（下稱筱可按摩館）內，以電話聯絡按摩女子 曾淑苑 到場，再媒介曾淑苑以新臺幣（下同）2,500元之代價，與男客 馮楷倫 進行俗稱半套性交易（即按摩男性生殖器至射精為止，以下簡稱半套性交易）之猥褻行為，並提供上址 容留渠 2人為上開猥褻行為，欲從中收取1,000元之代價以營利。嗣於同日晚間6時20分許，經警持本院核發之10
4年度聲搜字1251號搜索票前往上址執行搜索後，查獲曾淑苑與馮楷倫於上址甫完成半套性交易之猥褻行為（曾淑苑與馮楷倫違反社會秩序維護法部分，另由臺北市政府警察局中山分局依法處置），並扣得代言紅用以聯絡曾淑苑從事半套性交易行為所使用之行動電話1支、門號為0000-000-000號之SIM卡1只，方悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項亦有規定。經查，本件證人曾淑苑於偵查中向檢察官所為之證言，業經具結，雖於偵查中未曾給予被告對質詰問之機會，惟本院於審理期間已傳喚證人曾淑苑到庭進行交互詰問，且本院審酌上開證人言詞陳述作成之情況，不但均採一問一答之方式，且其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，應無違法或不當情事，因而認為適當，是依上開法律規定，應具備證據能力，且有踐行法定程序，而得作為證據。至雖被告及其辯護人辯稱：證人曾淑苑有被警察誘導做筆錄，導致於偵查中亦不敢更改，係受到脅迫所為之陳述，故無證據能力云云，但始終未舉證以實其說，顯係空言指摘，不足採信。
二、次按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：……三、所在不明而無法傳喚或傳喚不到者……。刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。經查，證人 馮凱倫 於本院審理時經合法傳喚、拘提無著，有卷附送達證書（見本院卷第113頁）及新北市政府警察局中和分局105年11月
7日新北警中刑字第1054493522號函及所附拘票、報告書等件在卷可證（見本院卷第122頁至第127頁），是本院顯無從傳喚證人馮凱倫到庭供被告對質詰問，惟觀察上開證人於司法警察詢問時所為之陳述，均採一問一答之方式，而其就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，堪認其於司法警察調查時所為之陳述具有可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，應具有證據能力。又雖被告及其辯護人辯稱：證人馮凱倫前後亂講，為警方所指派，所為之證詞係出於陷害教唆所為，故無證據能力云云，然同未舉證以實其說，亦屬空言指摘，仍不足採信。
三、其餘本院認定犯罪事實所憑之證據中，雖有部分亦屬傳聞證據，惟檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其確實經營筱可按摩館，並於104年9月9日以扣案之電話通知曾淑苑至上開按摩館內為馮楷倫進行按摩服務等情，但矢口否認有上開妨害風化犯行，並辯稱：伊確實有經營筱可按摩館，本案伊本來要幫馮楷倫按摩，因馮楷倫先在電話中跟伊預約當日4點半，但於馮楷倫到了之後，卻說叫曾淑苑過來幫他按，之後曾淑苑被客人要求做半套性交易部分，伊確實不知情。伊在104年8月29日有與曾淑苑在工作室簽了租賃契約書及切結書，上面有提到不能做色情的事情，因為之前有發生同樣的狀況，所以伊在店裡面就有貼店內不得從事色情服務之標語云云，其選任辯護人之辯護意旨略以：曾淑苑所做的半套性交易，收取5百元的費用，全歸曾淑苑獨得，被告就此部分沒有拆帳，所以被告並沒有營利的故意及行為。其次，被告確實與曾淑苑訂有不得違法的契約，且簽訂的時候，有男客目擊，曾淑苑也有交付租金予被告。再者，曾淑苑做本案半套性交易實際上是曾淑苑自己的決定，曾淑苑也表示是客人主動提出這個要求，這些都是不確定的因素，被告如何從這些不確定情形來獲利，欠缺證據來證明，且實際上半套性交易的錢也僅佔整個按摩費用的少部份。另證人馮楷倫究竟是第一次還是第二次去按摩店，其在警詢及偵查中的說法其實蠻值得質疑，而被告確實未曾分得半套性交易的好處，所以被告並不成立本案起訴書所載的罪名等語。
二、經查：
（一）查被告於104年9月9日下午5時許，在其所經營之筱可按摩館內，以扣案電話聯絡按摩女子曾淑苑到場，再媒介按摩女子曾淑苑在上開按摩館內為已在現場等待之男客馮楷倫按摩。嗣於同日晚間6時20分許，經警持本院核發之
104年度聲搜字1251號搜索票前往上址執行搜索後，查獲曾淑苑與男客馮楷倫於上址甫完成半套性交易之猥褻行為等情，業據被告坦承不諱，並經證人曾淑苑於偵查中及本院審理時（見臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第19
649號卷，下稱偵卷第77頁至第78頁反面；本院卷第131頁至第135頁）、證人馮楷倫於警詢中（見偵卷第78頁正、反面），分別證述綦詳，且有卷附搜索票（見偵卷第20頁）、臨檢紀錄表（見偵卷第21頁至第22頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第23頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第25頁）、現場蒐證照片3張（見偵卷第33頁至第34頁）、網路廣告截圖1份（見偵卷第34頁）、被告與證人曾淑苑徵信（ＷｅＣｈａｔ）簡訊訊息截圖1份（見偵卷第91頁至第92頁）、行動電話撥打畫面翻拍照片1張（見偵卷第36頁）、扣案行動電話1支及SIM卡1張（見偵卷第25頁）等件在卷可稽，是上開事實，應堪認為真實。
（二）證人曾淑苑於本院審理時具結證稱：在104年9月被告有經營按摩舒壓館，經營內容就是按摩2千元，若是做「半套手工」是加5百元，所謂的「半套手工」是用手幫男生撫摸生殖器，伊沒有協助被告去經營按摩館，是剛好有空檔才會去，伊自己有上班。104年9月9日下午在按摩館是被告打電話找伊去的，被告是說客人有預約要做服務，是幫客人按摩，當時被告先用微訊跟伊聯絡，叫伊到工作室，伊到現場，被告跟伊說這個客人要換小姐，因為那個客人說要找臺灣小姐，被告就叫伊進去幫客人服務。於按摩背後結束，客人翻過來正面的時候，跟伊告知要和上次一樣的服務，當天伊服務的那位先生就是後來被查獲的馮楷倫，當天伊有幫馮楷倫為半套性服務，馮楷倫說可否做跟上次一樣，馮楷倫也說上次的價格是2,500元。因為這邊的價格就是這樣，500元就是額外做半套服務的錢，所以伊聽懂了，就幫馮楷倫做服務。偵查中有說馮楷倫講到「跟上次與代言紅服務一樣二千五消火」，這是客人主動講的，消火是手工作半套的意思。伊想被告應該知道伊會幫客人做半套的服務，否則被告不會要伊簽租賃契約書及切結書。半套5百元，是由伊要收取的，但當天如果伊幫馮先生整個服務完畢，要分給被告1千元，這是工作室的行規，因為客人是經由被告聯繫的，所以伊要分給被告，給被告抽成，伊不在那邊上班，要經由被告介紹才會有客人。當天客人還沒有進去沖澡時就被警方查獲，所以沒有給費用等語（見本院卷第131頁至第135頁），並於偵查中具結證稱：99年被告問伊要不要找兼差，伊有空才會到被告的新生北路3段43之11號工作室，被告有換過地點，之前在中山區附近。兼職的內容為按摩指油壓，90分鐘收費2千元，有時會幫客人用手觸摸男客生殖器半套服務，加收5百元。伊在圓山派出所做完筆錄後，代言紅有對伊精神上騷擾，拍打伊家鐵門，又稱要讓伊在中山區混不下去，被告希望伊陳述跟被告係五五分帳，小費伊自己收取，事實上收費2,500元，被告拿1,000元，剩下1,500元含小費是伊收取，被告應該知道伊有從事半套性服務。伊幫男客馮楷倫服務時，馮楷倫有說跟上次與代言紅服務一樣2,500元消火，顯然被告有從事，但被告要伊陳述是男客誘導伊從事半套性服務。查獲當天的客人是代言紅要伊接的，之前有部分被告介紹的客人由伊從事半套性服務。查獲當天，伊先按摩馮楷倫的背部，後來按正面時，客人說要做2,500元消火，因為按摩是2,000元，馮楷倫提出2,500元，顯然要伊從事半套性服務，伊按摩前或按摩中沒有提及半套性服務要如何加價或收費的事情等語（見偵卷第77頁至第78頁正面），是針對上開證詞相互對照後，可知證人曾淑苑前後2次所證稱之內容均相符，是其證詞應足採信，更核與證人馮楷倫於警詢中所證稱：伊於104年9月9日在筱可按摩館按摩並從事半套性交易遭警方查獲。當時伊正在按摩包廂內按摩並從事半套性交易（按摩女以手撫摸、套弄男客生殖器直至射精）。伊係於網路「捷克論壇」所刊登之「筱可美容按摩壓館」上得知並按網站刊登之電話號碼0000000000聯繫。應是伊至店內消費時在店內引領接洽伊的女子與伊在電話中通話，因當時伊有問該女子「與我通話的是否是她」，該女子回答伊「是」，在伊至店內消費在店內客廳與代言紅聊天時，伊有問代言紅從事半套性交易要多少，代言紅有說按摩加半套性交易共2,500元，代言紅是引領並安排包廂及指派按摩女為伊從事半套性服務的女子。代言紅知道伊與按摩女曾淑苑從事半套性交易，因為伊至店內消費在店內客廳與她聊天時，伊有問代言紅從事半套性交易要多少，代言紅有說按摩加半套性交易共2,500元。查獲當時伊已經完成半套性交易，完成半套性交易的錢是直接交給按摩小姐，但因為完成性交易後即遭警方查獲，所以尚未交付性交易費用，曾淑苑就是幫伊從事半套性交易之小姐等語（見偵卷第17頁至第19頁），大致相符，故由上開證人曾淑苑、馮楷倫之證詞綜合以觀，已可知悉被告對於證人曾淑苑有從事半套性交易及所收報酬之計算方式等情，均了然於胸，但被告仍基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於104年9月9日下午5時許，在其所經營之筱可按摩館內，先接待利用其刊登之網路廣告中之電話號碼0000000000號先行來電與其預約，嗣後來店欲接受半套性交易之證人馮楷倫，並自行告知證人馮楷倫接受半套性交易所應支付之對價後，再以電話通知按摩女子曾淑苑到上開按摩館，嗣由曾淑苑以2,500元之代價，與證人馮楷倫進行半套性交易之猥褻行為完畢，並提供上開按摩館以容留渠2人為上開猥褻行為，而被告可從中收取1,00
0元之代價以營利之事實。
（三）雖被告及其選任辯護人辯稱：曾淑苑所做的半套，收取5百元的費用，全歸曾淑苑獨得，被告就此部分沒有拆帳，所以被告並沒有營利的故意及行為云云，然本案被告之行為是否該當刑法第231條圖利使人性交猥褻罪所規範之意圖、犯意及行為等構成要件乙節，於判斷之際，並不可僅著眼在除單純按摩外，增加半套性交易所應額外支付之50
0元報酬上，而必須要整體的就被告究竟可由男客因接受本案半套性交易所應支付之報酬中，獲得多少利益以觀，申言之，本案係因被告所經營之筱可按摩館有提供含有半套性交易在內之按摩服務，證人馮楷倫始會登門消費，嗣後被告即可由消費金額中分得報酬，進而可推知若沒有以提供含有半套性交易在內之按摩服務為號召，招攬到男客至被告所經營之按摩館內接受含半套性交易之服務的話，被告根本無法獲得任何報酬或利益，則本案證人曾淑苑為證人馮楷倫進行半套性交易行為預計可獲得之報酬2,500元中，除證人曾淑苑自身可以分得之1,500元外，所餘之1,000元均為被告所獲取，且被告亦知悉證人曾淑苑係以2,500元之代價，與證人馮楷倫進行半套性交易之猥褻行為，已如前述，是被告在主觀上顯有意圖使女子與人為猥褻行為，而容留以營利之故意無訛，進而被告前揭辯詞，顯與事實不符，並不足採信。
（四）又被告及其選任辯護人雖辯稱：被告在104年8月29日有與曾淑苑在工作室簽了租賃契約書及切結書，上面有提到不能做色情的事情云云，然由卷附租賃契約書及切結書以觀（見偵卷第94頁至第97頁、第98頁），僅可從中獲悉被告與證人曾淑苑曾簽立一份記載日期為104年8月29日之租賃契約書，但該契約書中並未載明租賃之標的及範圍，及曾簽立一份日期同為104年8月29日之切結書，且切結書內容中載有「若有從事違法色情行為，概與代言紅小姐無關」字樣之切結書等情而已，且衡諸常情，任何切結書對於杜絕、防止犯罪行為之發生，恐無實質強制力可言，即難以有該份切結書之存在，便遽而推論被告不會知悉證人曾淑苑於案發當日與證人馮楷倫在被告經營之筱可按摩館內進行半套性交易等情，況證人曾淑苑亦曾於偵查中具結證稱：被告說到她那邊兼差，要伊簽租賃契約書及切結書，租約5千元，但我們私下約定的是伊不用付租金，切結書要伊承諾伊在代言紅處所不能從事按摩以外的行為，伊覺得被告要伊簽切結書是要避免掉被警方查獲的麻煩等語（見偵卷第77頁反面），及於本院審理時具結證稱：伊跟被告有簽過租賃契約及切結書，因為被告說他怕遇到警方查緝，可以規避責任。租約契約之租金每個月5千元，水電1千元。被告講的房子是指工作室，裡面只有兩間房間跟樓上有個小閣樓。當時沒有說租約指的範圍是哪些。被告叫伊在租約上寫「租賃契約條件部分記載水電每月一千元已付清」，這是伊的字，伊沒有付一毛錢。契約的第五條有說「有付五千元的押租金」，但沒有這回事。伊沒有在按摩舒壓館擺放平常居住的東西，沒有實際在按摩舒壓館居住。於104年8月簽完租賃契約書後，伊沒有要求被告伊所租的房間不能給他人使用等語綦詳（見本院卷第
132頁反面至第134頁正面、第134頁反面），是被告與證人曾淑苑間是否確有達成前揭租賃契約書及切結書所載內容之合意，更屬有疑，則上開租賃契約書及切結書等實均未能據為有利於被告之認定。其次，雖證人 陳存發 於本院審理時曾具結證稱：伊去年有去被告經營的按摩店按摩。地點在新生北路3段，伊現在住的住址對面，被告開的按摩店在皇宮大樓。去年伊大概去3次。大概在7月4、
5日、8月底、9月初，8月底那次有看到店內有其他員工，其他兩次沒看到。8月底那次當天3點多去被告的店找被告按摩，伊跟被告講要按90分鐘，被告叫伊等一下，被告說要跟她同事簽約，所以伊看到的人，被告說是被告的同事。那天伊去按摩，伊在2樓的第一間，被告幫伊按摩，按沒有5分鐘，被告叫伊等一下，要下樓跟同事簽約。伊等了十幾分鐘，被告還沒上來，伊就下樓上廁所，就看到被告跟一個女的在一樓的客廳，伊是要去叫被告說伊趕時間，結果被告跟那個女的在簽契約，被告回頭叫伊再等5分鐘。當時第一次看到被告的同事，那個女的拿錢給被告，被告就拿桌上的契約書給那個女的，要那個女的看一下，伊聽到是這樣，但被告的那個同事伊沒有看到正面。伊很久沒去找被告按摩了，從去年的9月之後就沒去了，因為沒有這麼忙，去年會去找被告按摩，是因為當時工作比較累。最近被告去伊家找伊兩次，約在一、兩個月前，伊都說不要，被告講「法院傳我，我就一定要來」，伊就跟被告講「甘我屁事」，伊就說「我不要」，被告一直拜託伊，要伊來實話實說，看到什麼就說什麼，被告要伊好心幫她一下等語（見本院卷第98頁反面至第101頁），然證人曾淑苑於本院審理時卻結證稱：伊與被告簽訂房屋租賃契約書及切結書的過程花20幾分鐘。在工作室簽約時，只有我們2人在場。店內好像是有其他客人，伊印象中應該是有客人。簽約當天伊沒有支付任何款項給被告等語（見本院卷第135頁正面），相互勾稽之下，可知就證人曾淑苑究竟有無支付與契約有關之款項與被告等重要事項，前揭兩位證人間之供述已有不一，且證人陳存發係經被告多次懇求方願意於本院審理時出庭作證，是證人陳存發之證詞，是否真實可信，恐屬有疑，況證人陳存發之證詞縱屬真實，亦僅能證明於104年8月底，被告在經營之筱可按摩館內，曾與一名女子簽約乙節而已，是證人陳存發之證言實仍不足為有利於被告之認定。從而，被告此部分之辯詞，亦難以採信。
（五）綜上所述，被告確實基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻行為而容留以營利之犯意，於上揭時、地，媒介按摩女子曾淑苑以2,500元之代價，與男客馮楷倫進行俗稱半套性交易（即按摩男性生殖器至射精為止）之猥褻行為，並提供上址容留渠2人為上開猥褻行為，欲從中收取1,00
0元之代價以營利等情，已堪認定，且被告前揭所為辯詞，均係事後卸責之詞，實不足採信。基上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與人為猥褻之行為而容留以營利罪。被告媒介成年女子與人為猥褻之低度行為應為容留猥褻之高度行為所吸收，應從意圖使女子與人為猥褻之行為而容留以營利罪論處。又被告前曾因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院以100年度簡上字第67號判決判處有期徒刑3月確定，而業於100年8月26日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第147頁至第148頁）在卷可考，是其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前曾因於103年間所生之同質妨害風化案件，經臺灣高等法院以104年度上訴字第2757號判決判處有期徒刑4月，並經最高法院以10
5年度台上字第934號判決駁回上訴確定，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷為憑，竟仍不知警惕，再犯本案，顯見被告守法意識薄弱，兼衡被告自陳之智識程度為高中肄業、家庭生活狀況，及其犯罪動機、目的、手段及犯罪所造成之危害，暨因被告始終否認犯行，並以前揭不合理之理由置辯，試圖脫免刑責，毫無悔悟之心，是其犯後態度惡劣等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，以示警懲。
四、沒收部分
（一）被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案自應適用裁判時法即修正後刑法總則編沒收專章規定。又修正後刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」及同法第38條之1第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」。
（二）經查，扣案如附表所示之物為被告所有，業據被告供承在卷，且係供其上開犯罪所用之物，爰依據刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。其次，遭本案查獲當下，證人馮楷倫尚未交付上揭性交易之代價共2,500元予被告或證人曾淑苑之事實，已如前述，是被告尚未取得犯罪所得，即無從依上開規定宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第23
1條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第
2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國105年12月22日
刑事第六庭審判長法官葉力旗
法官邱筱涵法官黃傅偉上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林蓮女中華民國105年12月22日附表：
一、扣案行動電話壹支（含門號為0000-000-000號之SIM卡壹只）。
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至2分之1。