裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2495號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2495號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第4933號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國90年間，因家庭暴力傷害案件，經本院以90年度易字第3102號判處有期徒刑4月，並於91年2月15日執行完畢。另曾於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第2391號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以93年度毒聲字第2714號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於94年8月17日，因強制戒治已滿6月，經臺灣屏東戒治所評定被告戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第441號為不起訴處分，並於94年9月1日自臺灣屏東戒治所執行完畢釋放。詎甲○○仍不知悔改，竟於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年6月5日22時許，在其位於高雄市○○區○○街○○巷○○號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因乙次。嗣於同月6日凌晨2時15分許，騎乘機車行經高雄市○○區○○路與青海路口時，因未戴安全帽，為警攔檢查獲，並扣得甲○○所有供其施用第一級毒品海洛因之注射針筒1支。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，認為適宜由受命法官獨任進行簡式審判程序，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行審判程序，合先敘明。
二、經查：㈠被告於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業據被
告迭於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，而被告為警查獲時所採之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院，以酵素免疫法及氣相層析質譜法檢驗結果，呈現嗎啡陽性反應，此有該醫院95年6月12日濫用藥物尿液檢驗報告暨保安警察大隊刑案移送專責組偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼表（代號：L專-95377號）各1份附卷可稽，並有被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支扣案可憑，而堪認定。
㈡被告前於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字
第2391號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院以93年度毒聲字第2714號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於94年8月17日，因強制戒治已滿6月，經臺灣屏東戒治所評定被告戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要後，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第441號為不起訴處分，並於94年9月1日自臺灣屏東戒治所執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官94年度戒毒偵字第441號不起訴處分書各1份附卷可證，是被告上揭施用第一級毒品之行為，既然係在94年9月1日強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以處罰。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。
㈡按刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處
分之規定者，亦適用之」，而刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3日即自同月4日起施行，依該法第10條之1規定，94年1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法第11條將原先「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，除將「法令」一詞改為「法律」外，並增列設有保安處分之法律，亦可適用刑法總則之規定，因無關刑罰權形成、成罪或科刑之規範，僅係使刑法以外刑事特別法，得以一體適用刑法總則之過渡條款，固無須比較新舊法。惟修正後刑法就累犯之要件，有所修正，是被告行為後，刑法已有變更，應依新修正之刑法第11條、同法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。修正後刑法第47條增列「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦構成累犯，且同法第49條將原先「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，增加依軍法裁判而受徒刑之宣告，執行完畢後，5年內再故意犯罪之情形，亦論以累犯，足見修正後刑法已擴大累犯之適用範圍，而較不利於被告。雖刑法第47條第1項將行為人5年內再犯之罪，限於「故意」之情形，排除舊法過失犯亦能構成累犯之情形，而屬有利於行為人之規定，惟就本案而言，因被告所犯係故意犯罪，故新修正刑法排除過失犯構成累犯之規定，並未對被告產生較有利之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第47條之規定。又按「沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更‧‧‧因沒收部分不生比較新舊法問題‧‧‧若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第2條第1項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律」（最高法院90年度台上字第1731號判決參照），是本案關於沒收之規定，亦一併適用修正前刑法之規定，附此敘明。
㈢被告前於90年間，因家庭暴力傷害案件，經本院以90年度易
字第3102號判處有期徒刑4月，並於91年2月15日執行完畢，有前開被告前案紀錄表1份可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，而為累犯，應依法加重其刑。
㈣本院審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及強制戒治
程序後，仍未戒絕毒品，再犯相同之罪，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告為警查獲時所扣得之注射針筒1支，係被告所有，且係
供被告施用第一級毒品海洛因所用之物，已據被告供承在卷，爰依修正前刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第十庭法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月16日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。