裁判字號：最高法院98年台上字第1441號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四四一號上訴人甲○○選任辯護人 黃正彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年一月八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第三一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第六九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○與已判決確定共同被告 劉昶煌 （經原審法院前審判處罪刑確定）共同運輸第二級毒品甲基安非他命之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同運輸第二級毒品罪，處有期徒刑八年，並為相關沒收之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、依上訴人、同案被告 劉旺聲 於警詢，證人即警員 盧天道 、 梁國慶 於第一審，證人盧天道、 蘇清榮 於原審法院更一審所證述，足證本案係由警員盧天道、梁國慶透過線民蘇清榮，轉介上訴人購毒並許以高額酬金，以誘捕偵查之方式，要上訴人開車，上訴人並無運輸毒品之犯意，原判決對於上開有利上訴人之供述未詳予斟酌，即認本案非陷害教唆，有判決適用法則不當及不載理由之違法。
㈡、依原判決事實認定，本案涉案地點近在咫尺，難認上訴人具有運輸之故意，亦與運輸須有輸入或輸出作用之要件不符，又依證人盧天道於第一審所述其係因在高雄路不熟，始要求上訴人將車開至指定地點等語，足見上訴人無運輸毒品之犯意，原判決對上開事證未予審酌，即論上訴人以運輸第二級毒品罪，與鈞院二十七年滬上字第四二號、二十四年上字第一六七三號判例意旨有違，亦有判決理由不備之違法。㈢、原審未提供 朱清源 之口卡片供劉昶煌、劉旺聲與上訴人等人辨認，又上訴人曾於原審聲請調取台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三六五號朱清源毒品案件卷宗予以查證，原審亦未予詳查，即遽認上訴人與綽號「 阿龍 」者為共犯，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟按：㈠、所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，應認具有證據能力。原判決已說明：依證人蘇清榮於原審上訴審所證情節觀之，其介紹上訴人與佯裝欲購買毒品（甲基安非他命）之警方認識，係因上訴人曾表明如有人要購買毒品可介紹在先，上訴人本具介紹他人購買毒品之犯罪故意，並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，因認警方以釣魚之偵查技巧蒐證，既無違背法定程序情事，所取得之證據資料自有證據能力等旨（見原判決第六頁），經核尚無不合。上訴意旨仍就此爭執，自非合法之上訴理由。至於上訴意旨所謂同案被告劉旺聲，證人即警員盧天道、梁國慶等人所證：本案係由警員盧天道、梁國慶透過線民蘇清榮轉介上訴人，向他人購毒並許以高額酬金等情，僅指上訴人介紹他人購買甲基安非他命之經過，至於上訴人在此之前是否原具介紹他人購買甲基安非他命之犯罪故意，則未述及，其等所證尚不足為有利於上訴人之認定，原判決未特別予以說明，與理由不備之情形並不相當。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈡、「禁煙禁毒治罪條例（已失效）所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之。至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科。」「本院院解字第三五四一號解釋係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何，概論以持有煙毒之罪。」司法院著有三十六年院解字第三五四一號、三十七年院解字第三八五三號解釋例可資參照。是毒品之為運輸或持有，應以運送途程之遠近及數量之多寡等情，並依實際狀況參酌行為人之犯意而為認定。原判決審酌上訴人與劉昶煌二人載送甲基安非他命之路程（自高雄市民生醫院至同市○○○路大高雄加油站前）、數量（淨重近約二十七公斤）及其二人之主觀犯意等情狀，認上訴人應構成共同運輸甲基安非他命罪，核與上開解釋意旨並無不合，且與本院二十七年滬上字第四二號、二十四年上字第一六七三號判例意旨，亦無違背。上訴意旨任意指摘，仍非合法之上訴理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。原判決已於理由貳、二、㈣之⑶說明：關於綽號「阿龍」者之男子是否為朱清源一節，經查證人朱清源業於民國九十三年十月二日死亡，有其個人資料查詢結果附卷可稽，已無法傳喚朱清源到庭作證；至於台灣台南地方法院檢察署檢察官就朱清源共犯本案犯行部分為不起訴處分，固亦有八十九年度偵字第一二三六五號不起訴處分書在卷可參，惟綽號「阿龍」者是否即係朱清源，朱清源是否有共同參與本案犯行，因朱清源業已死亡，無法再予傳訊證實之理由（見原判決第七、八頁）。且原判決並未認定上訴人係與綽號「阿龍」者為共同正犯，原審乃未調取上揭朱清源毒品案件偵查卷宗，並為無益之調查，不能指為違法，而據以提起第三審上訴。㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
Ａ