裁判字號：最高法院98年台上字第1361號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一三六一號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十一日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五０一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度桃少連偵字第九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）證人徐○傑於民國九十年六月二十二日警詢時供稱：我與上訴人當時並沒有開槍，但有發生互毆情事等語，已證明上訴人並無原判決認定之持改造手槍向路面擊發九顆子彈之事實。原審既認定徐○傑之警詢筆錄有證據能力，但對於前開有利於上訴人之證據並未說明未予採納之理由，有判決不載理由之違法。（二）原審不採證人劉○桂於警詢時之供詞，未說明理由。劉○桂於偵查中曾供述：我當時被打的頭破又很醉，所以不敢確定何人開的槍；於第一審證述：上訴人站在騎樓走廊上，我聽到槍聲時上訴人應該還在該處，但因為我當時眼鏡已經掉了，只能憑衣服的顏色及身形判斷應該是上訴人，我沒有看到有人拿槍及何人開槍，我當時站在櫃台所以看不到外面的情況云云。綜上可知，證人劉○桂當時之所以未帶眼鏡係因頭部被毆打而眼鏡掉了，而非如原審所認定之深度近視未帶眼鏡工作，其於審理中之供述與常情並無不合。按證人供述前後不一致時，應依經驗法則及論理法則，參酌其他旁證而為取捨，不必然有所謂案重初供原則存在；原審未就前開證詞認定有何不可採之理由，逕認證人劉○桂於偵查、原審及上訴審之供述不得採為證據，即屬判決不載理由之違誤。（三）即便原審認為證人劉○桂於警詢時距事發時間較近，且無衡量利害關係應較為可信，惟證人劉○桂於九十年四月八日警詢供稱：未看見是何人開槍但稍有聽見槍響數聲等語；相較其於九十年六月二十二日之警詢中描述案發當時上訴人疑似持槍射擊情形，證人劉○桂於四月八日之供述離案發時間更近，更無利害關係之考量，仍為上訴人有利之證述，依原審之理由，應更可信，惟原審採用證人劉○桂六月二十二日不利於上訴人之供述為判決之基礎，未說明不採納劉○桂有利於上訴人之四月八日警詢筆錄理由，有判決不載理由之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢、偵查時之部分自白，證人吳○琪、唐○文、李○如、劉○桂、徐○傑之證言，指認照片、內政部警政署刑事警察局九十年刑鑑字第○○○○○○號鑑驗通知書等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於未經許可，持有改造手槍部分之科刑判決，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重改判論上訴人以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣叁萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新台幣壹萬伍仟元；並諭知罰金易服勞役之折算標準及為相關從刑之宣告），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有非法持有手槍、子彈及恐嚇危害安全之犯行，辯稱：伊與徐○傑共同毆打唐○文後，就看到有一群人來，又聽到槍聲後，伊等害怕就搭計程車離開，並無持槍射擊之行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又（一）證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決說明證人徐○傑於警詢之陳述有證據能力，並認其於警詢時所供其與上訴人於九十年四月八日凌晨五時三十分許，一同前往桃園縣中壢市○○○路○○○號「百戰百勝ＫＴＶ」唱歌，因誤開啟唐○文等人所在之包廂門，而與唐○文等人發生口角衝突，進而發生鬥毆等情，與上訴人於警詢及偵查中所供相符，採用該部分證言為上訴人論罪之依據，當然已排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，原判決縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，因於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。（二）證人劉○桂於偵查時雖證稱：當時開槍時，因伊被打又很醉，所以不敢確定何人開的槍云云；於第一審理證稱：當初是警察要求伊這樣講的，但是在檢察官偵查庭時伊有否認，伊只有聽到類似槍聲但是沒有看到誰開槍。上訴人站在騎樓走廊上看著年輕人，伊聽到槍聲時上訴人應該還在該處，但因為當時伊眼鏡已經掉了，只能憑衣服的顏色及身形判斷應該是上訴人，伊沒有看到有人拿槍來，也沒有看到是何人開槍，當時伊站在櫃台，所以看不到外面的情況云云。然原判決已說明：證人劉○桂於警詢時距事發時間較近，且無衡量利害關係，反之其於偵查、第一審及原審時已斟酌利害關係，故難免畏懼而不敢吐實，況其於原審上訴審所述，近視度數很深，當天未帶眼鏡云云，更與常情不合（近視度數深的人，應無不帶眼鏡工作之理）。且經原審更一審審理時傳訊承辦本案製作劉○桂筆錄之警員葉○明到庭供稱：我們沒有引導劉○桂要他講上訴人即是開槍的人，是劉○桂自己說出來。也無要劉○桂指認上訴人，否則要每天到他店裡臨檢的事等語，自應以證人劉○桂於警詢時所供案發時由上訴人衝到摩托車旁拿東西（手槍），約三十秒時間就聽到公七公園旁槍聲一聲，緊接著伊就看見上訴人從店門口經過，上訴人就是四月八日五時三十分開槍之男子等語較為可信，劉○桂嗣改稱未看到上訴人開槍云云，要係迴護上訴人之詞，自難採為有利於上訴人之認定等情。並無判決理由不備之情形。又原審既採用劉○桂於九十年六月二十二日警詢陳述，當然已排除其於同年四月八日之陳述。上訴人上訴意旨主張原判決有採證違法、認定事實與卷內資料不符、理由不備、理由矛盾之違法云云，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再加爭辯，徒以自己之說詞，泛指原判決為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連所犯刑法第三百零五條第一項之恐嚇危害安全罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審之案件，原不得上訴第三審，而與之有裁判上一罪關係之未經許可，持有改造手槍部分之上訴，復不合法，無從併為實體審理，故此部分之上訴，亦應從程序上併予駁回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官許錦印法官黃正興法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十四日
V