裁判字號：最高法院98年台上字第1412號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四一二號上訴人甲○○選任辯護人 陳建昌 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二十三日第二審判決（九十七年度上訴字第五三六二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第七五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，於民國九十七年三月十八日，先後與毒品買家聯繫毒品交易事宜後，隨即駕駛車牌0000－00號之自小客車，搭載具有幫助販賣第三級毒品犯意之上訴人乙○○，前往桃園縣新屋鄉、中壢市等處，由甲○○下車與毒品買家進行交易，分別出售價值新台幣（下同）二千八百元、二千八百元、一千二百元、一千元、五百元、二千元之愷他命予不詳姓名之毒品買家各一次，乙○○則將甲○○販賣毒品所得及支出分筆臚列記載於帳冊內，並將販賣所得存於其所有背包內。甲○○復於同年月十九日某時許，出售價值一千二百元之愷他命予不詳姓名年籍之毒品買家一次（以上合計販賣愷他命七次），乙○○仍以上開方式先後幫助甲○○販賣愷他命（以上共七次）。嗣警方於九十七年三月十九日晚上十時二十分許，因執行巡邏勤務，行經桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號前時，見上開自小客車停放路旁，車內之上訴人二人形跡可疑，懷疑涉有犯罪，乃趨前對彼等盤查身分，經上訴人二人同意後搜索彼等身體及放置上開車內之物品，而在甲○○身上查獲其所有供私人使用之行動電話二支（各含SIM卡一枚）、在乙○○放置車內副駕駛座上之皮包內查獲甲○○所有之愷他命二十四包（驗餘淨重九十
七．五六公克，空包裝塑膠袋重七．二公克）、乙○○所有供幫助販賣愷他命使用之帳冊一本、其所有現金九萬元及行動電話一支（含SIM卡一枚）等物，而循線查悉上情等語。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判仍分別論處甲○○販賣第三級毒品七罪罪刑、論處乙○○幫助販賣第三級毒品七罪罪刑。固非無見。
惟查：（一）、刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言，故必在他人實行犯罪行為前或實行中，予以助力者，始足當之。若於他人犯罪完成後始予幫助，因已無從就他人之犯罪予以助力，使其易於實行，故除法律別有處罰規定，應依其規定論處罪刑外，尚難以幫助犯之罪責相繩。原判決事實既認定甲○○先後七次販賣愷他命，均係其本人先與毒品買家聯繫毒品交易事宜後，旋駕車附載僅具有幫助犯意之乙○○前往桃園縣新屋鄉、中壢市等處，甲○○即單獨下車與毒品買家進行交易後，始由乙○○將甲○○販賣毒品所得及支出分筆入帳，並將販賣所得放置其背包內，而幫助甲○○販賣愷他命等情。則乙○○似係於甲○○完成販賣愷他命行為後，始予幫助，其對甲○○之販賣行為，究有予以何種助力？原判決未認明記載於事實欄並於理由內為必要之說明，遽論處乙○○幫助販賣愷他命七罪罪刑，尚嫌理由不備。（二）、依起訴書證據清單之記載，卷附甲○○所申辦0000000000號行動電話與乙○○所申辦0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，該甲○○申辦之電話，其通話基地台於九十七年三月十八日凌晨，自桃園縣中壢市○○路轉由民權路前往中豐北路再返回民權路一帶，乙○○申辦之電話通話基地台自九十七年三月十七日晚上十時二十分許起，始終停留在同市○○路附近未曾移動。則各該電話於上開時段，究由何人持用？攸關乙○○警詢、偵查中所自承其與甲○○二人共同駕車於九十七年三月十八、十九日，同往桃園縣新屋鄉、中壢市一帶，由甲○○單獨下車販賣愷他命等情是否屬實之認定，對上訴人二人之利益有重大關係，自有進一步釐清之必要，且此似可藉由比對使用上開門號（即SI
M卡）之行動電話所屬序號，加以查明。乃原審未遑為該調查，徒以乙○○申辦之上開電話，並無證據顯示於上開時段始終由乙○○持用，即認該通聯紀錄不足為有利上訴人二人之認定，逕採信乙○○上開供述，遽為不利於上訴人二人之判決，其證據調查職責猶嫌未盡。（三）、原判決理由援引乙○○警詢、偵查中之供述，資為認定甲○○販賣愷他命、乙○○幫助販賣愷他命之論據，然原判決所引用乙○○於警詢之供詞，稱扣案帳冊為其所有，帳冊上所載「3/18」為日期，其後記載之數字為金錢數額，「28」為二千八百元之意，其他數字以此類推，均為賣愷他命所得之紀錄，其曾與甲○○販賣愷他命，二天中共五、六次，確切日期不復記憶，販賣地點位於新屋鄉、中壢市一帶，購買愷他命者均為甲○○友人，概由甲○○聯繫，其僅負責記帳，警方查扣之愷他命，係其以八千元所購得，供舉行搖頭丸舞會之用（見偵查卷第二十一至二十三頁），另其偵查之陳述則謂扣案愷他命係準備至汽車旅館玩樂時用，其未曾與甲○○共同販賣愷他命，其僅曾聞見甲○○與「對方」接觸講話，甲○○返回後即囑其幫忙記帳，扣案帳冊為其所有，所載「28」即二千八、「12」即一千二、「10」即一千、「5」即五百，依帳冊之紀錄觀之，甲○○於三月十八、十九日共販賣七次（見偵查卷第五十一、五十二頁），綜觀各該供述，乙○○似未親睹甲○○販賣愷他命，其認甲○○販賣愷他命，純係因聽聞甲○○與購買毒品者通話及囑其記帳。然其就所述聽聞甲○○與他人聯繫通話，內容為何？又甲○○下車後復返回車上囑其記帳時，究如何告知？其如何得知係販賣愷他命所得？等攸關其所言是否與事實相符之判斷各節，則俱未言及。原判決就各該供述如何足供證明上訴人確有販賣愷他命之犯行，亦未為必要之說明。遽採為本件科刑判決之基礎，同有理由不備之違失。（四）、刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第十八條第一項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，自不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收。原判決所引用之上開乙○○警詢、偵查中之供述，均稱本件查扣之愷他命，係供舉行舞會之用，如果屬實， 該愷 他命與本件甲○○販賣愷他命之犯罪事實究有何關聯，原判決未置一詞，逕以該愷他命係本件查獲之毒品，而為沒收之諭知，亦難謂為適合。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十七日
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