裁判字號：最高法院98年台上字第1389號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一三八九號上訴人甲○○選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三八○號，起訴案號：台灣 雲林 地方法院檢察署九十三年度偵字第二九八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○明知安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告為第二級毒品，不得販賣、轉讓，因染有毒癮，所費不貲，遂意圖營利而牟取不法利益，以支應其購買毒品費用，乃基於販賣第二級毒品之概括犯意，自民國九十二年六月間起至九十三年六月間止，連續多次在雲林縣西螺鎮果菜市場，販賣安非他命予 林長興 、 劉至軒 、 歐坤杰 、 吳孟豪 、 劉尚樺 。其販賣安非他命之方式，係先由購毒者以電話與上訴人所持用之0000000000號行動電話接洽購買毒品之數量及價格後，再依上訴人指示，由購毒者持交易之現款，至上開果菜市場，將裝有交易現款之香菸盒壓放在該市場廁所旁邊之磚頭下，或將香菸盒放置在廢棄貨車車斗內，嗣上訴人確認收受交易之現款數額無訛後，將毒品置於同一地點，再以電話通知購毒者至同一地點取貨。上訴人以此方式而為如下販賣：①自九十三年二月初起至同年六月底止，連續以每次一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣安非他命予林長興共五次，販毒得款計五千元。②自九十二年九月間起至九十三年一月間止，連續以每次一小包一千元，販賣安非他命予劉至軒共三次，販毒得款計三千元。③自九十二年六月間起至九十三年一月間止，連續以每次一小包五百元之價格，販賣安非他命予歐坤杰共六次，販毒得款計三千元。④於九十三年二月及三月某日，先後以每次一小包一千元之價格，販賣安非他命予吳孟豪共二次，販毒得款計二千元。⑤於九十三年二月底及三月某日，先後以每次一小包一千元之價格，販賣安非他命予劉尚樺共二次，販毒得款計二千元。嗣於九十三年七月十六日八時三十分許，為警在其住處查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決認定上訴人自九十三年二月初起至同年六月底止，連續販賣五次安非他命予林長興，但林長興在警詢時供稱其向上訴人購買上開毒品之第一次交易是九十三年五月間，於偵查中供稱最後一次向上訴人購買上開毒品是九十三年五月間，在第一審時則又稱其係於九十一年間向上訴人購買毒品各等語（見偵查卷第十三頁及第十八頁、一審卷第九十頁反面至九二頁）。原判決雖採納林長興指稱有向上訴人購買前開毒品之供述，為上訴人連續販賣該毒品予林長興之不利論證，然其就上訴人究於何時販賣前開毒品予林長興之認定，均顯與林長興於警詢時、偵查中及第一審之供述不合，已難謂無證據上理由矛盾之違誤。又依原判決事實欄之記載，林長興於購買上開毒品之前，係以0000000000號及0000000000號行動電話與上訴人使用之0000000000號行動電話聯繫後，再進行各該毒品之交易。惟依卷附行動電話之通聯紀錄，並無兩人於九十三年五月之通話記載（見第一審判決附表二），則林長興於警詢時及偵查中指述其五次以上開電話與上訴人聯絡而購買毒品，即與卷證資料不符，非無瑕疵，然原判決仍予採憑並資為上訴人有此部分犯行之論據，同有違誤。㈡、依劉至軒於警詢時、偵查中及第一審之供述，其係以0000000000號行動電話與上訴人使用之前揭行動電話聯絡購買毒品，第一次交易時間為九十二年九月間，約一、二個月向上訴人購買安非他命一次，最後一次購買該毒品時間為九十三年一月間，交易地點均為西螺鎮果菜市場廁所邊。但卷附行動電話之通聯紀錄，並無0000000000號行動電話於九十二年九月間起至九十三年一月三十日止與0000000000號行動電話受、發話通訊之記載（見第一審判決附表三）。歐坤杰在警詢時、偵查中及第一審時，係供稱其以0000000000號行動電話與上訴人使用之前揭行動電話聯絡購買毒品，第一次交易時間為九十二年六月間，約一、二個月向上訴人購買安非他命一次，最後一次購買該毒品時間為九十三年快過（農曆）年（原判決認係九十三年一月間）時，交易地點均為西螺鎮果菜市場廁所邊。但卷附行動電話之通聯紀錄，並無0000000000號行動電話於九十二年六月間至九十三年一月間與0000000000號行動電話有受、發話通訊之記載（見第一審判決附表四）。吳孟豪在警詢時、偵查中及第一審時，係供稱其以0000000000號行動電話與上訴人使用之前揭行動電話聯絡購買毒品，第一次交易時間為九十三年二、三月間某日中午十二時許，約一、二個月向上訴人購買安非他命一次，共買二次，最後一次購買毒品時間為九十三年三月，交易地點均為西螺鎮果菜市場外圍之廢棄小貨車車斗上。但卷附行動電話之通聯紀錄，並無0000000000號行動電話與0000000000號行動電話曾於中午十二時許受、發話通訊之記載（見第一審判決附表五）。劉至軒、歐坤杰及吳孟豪前開以行動電話向上訴人聯絡購買安非他命之供述，俱與通聯紀錄不符，而顯有瑕疵，何以仍得採憑？原判決並未進一步詳加說明，即遽採為判決之基礎，難認適法。㈢、安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號八十九）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第二八二頁、第二九二至二九三頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本件扣案之七十八包白色結晶，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑驗結果，係檢出第二級毒品Methamphetamine即甲基安非他命成分（見一審卷第一八○至一八一頁），原判決認上開鑑驗結果，係呈安非他命成分（見原判決第十頁末行至次頁第三行），並據以認定上訴人所販賣之第二級毒品為安非他命，與上開卷證資料亦屬不相適合，自有判決理由矛盾之可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十五日
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