裁判字號：最高法院100年台上字第151號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第一五一號上訴人 許裕榮 選任辯護人 林聖彬 律師
劉昌崙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第一００八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一三七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人許裕榮有其事實欄所載各犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人成年人與少年共同販賣第三級毒品，二罪刑。
上訴意旨略稱：依上訴人與少年蔡○憲民國九十七年四月二十九日二時四十八分十七秒之談話內容觀之，上訴人多次稱：「你拿去給『 操黎 哥』他們好嗎？你就給他六個算五個的錢，好不好？」，係以詢問語氣交談，可見乃蔡○憲自行販賣，原判決認定上訴人指示蔡○憲販賣，即有未合；並無證據足證蔡○憲有將收得之新台幣（下同）二千元交給上訴人，況上訴人對蔡○憲說「你也有賺」，可見係蔡○憲自行販賣給「 操黎哥 」，蔡○憲於審判中亦證稱係其自行販賣，且依蔡○憲警詢陳述，應係其自行販賣給其朋友，與上訴人無涉，原判決對此有利於上訴人之證據，未說明不予採信之理由，有判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人之部分自白，證人 陳麒宇 、蔡○憲、 王坤鈺 之證言，電話通訊監察譯文，扣案行動電話、電子磅秤、夾鍊袋、分裝杓、分裝盤等證據資料，資以認定上訴人與蔡○憲均知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為第三級毒品，不得販賣，竟共同基於營利之犯意聯絡，於①、九十七年三月間某日，由上訴人交付愷他命予蔡○憲，由蔡○憲賣給某姓名不詳之成年人，上訴人於九十七年四月二十一日以電話要求蔡○憲收取販賣所得一萬元，蔡○憲收取後依約交付給上訴人。②、九十七年四月二十九日二時四十八分許，陳麒宇（綽號「 臭弟 」，譯文音譯為「操黎」）欲購買愷他命，上訴人即指示蔡○憲攜帶愷他命六小包給陳麒宇並收取二千元價金完畢等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敍明上訴人與蔡○憲就此二次犯行，有共同之犯意聯絡，並分擔部分犯行，二人均為正犯之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指為違法。㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。蔡○憲多次證述與上訴人共同販賣愷他命給某不詳姓名之人及陳麒宇，原審予以採信，復說明不能採納蔡○憲嗣後改稱販賣行為均與上訴人無涉等證言之理由，核屬事實審之合法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十九日
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