裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第540號刑事判決
裁判日期：民國94年07月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決93年度重上更(一)字第540號上訴人即被告戊○○選任辯護人黃榮坤律師
許清連律師鄭淑貞律師上訴人即被告丁○○選任辯護人張名賢律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院89年度重訴字第19號中華民國90年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署89年度偵字第6964號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○、乙○○部分撤銷。
丁○○幫助販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案之安非他命貳拾柒大包（驗餘淨重貳 陸玖 肆肆點貳玖公克）沒收銷燬之。
其他（戊○○部分）上訴駁回。
事實
一、戊○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十七年十一月二十五日執行完畢，猶不知悔改，於八十九年一、二月間得知綽號「 阿龍 」之成年人甲○○（下同）有第二級毒品安非他命一批欲出售，乃與「阿龍」共同基於意圖營利之概括犯意聯絡，約定由戊○○負責尋找買主，若交易成功，則由「阿龍」給付每公斤新台幣（下同）一萬元之利潤予戊○○；適於八十九年四、五月間，警方依台灣台南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向乙○○表示欲購買安非他命，乙○○於八十九年六月五日透過丁○○之聯絡，確知戊○○有安非他命來源，並答應事成給乙○○、丁○○利潤後，丁○○乃基於幫助戊○○、「阿龍」販賣安非他命之犯意，先於八十九年六月七日，由乙○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，戊○○、丁○○、乙○○在高雄市○○○路○○○號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，戊○○即依「阿龍」之指示，要求買主提供車號00－0000號箱型車交由戊○○開至高雄市○○○路附近交予「阿龍」，俟「阿龍」將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡戊○○與乙○○前往該處取車，並由乙○○駕駛前開箱型車，戊○○尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經戊○○、乙○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，為警查獲，並扣得安非他命二十七大包（淨重二六九五二點四０公克，驗餘淨重二六九四四點二九公克）。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
一、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○均矢口否認有上揭犯行，被告戊○○辯稱沒有販賣及運輪毒品犯行，毒品是甲○○的云云，並於原審及本院前審辯稱：本件係佯裝買主之警方拿八百萬元要伊聯絡「阿龍」，安非他命並非伊所有，伊未與「阿龍」共同販賣安非他命云云，被告丁○○亦辯稱沒有販賣毒品犯行云云，並於原審及本院前審辯稱：伊係為向乙○○催討借款九萬元，才於八十九年六月八日至慈香庭西餐廳云云，被告乙○○則辯稱：是警員己○○要我開車回來的云云，並於原審及本院前審辯稱：伊係因佯裝買主之警員找伊，伊才打電話問丁○○有無門路可以買安非他命，伊不知所開箱型車上載有安非他命云云。
二、經查：
（一）扣案之結晶二十七包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係甲基安非他命一節，亦有該局八十九年六月二十日刑鑑字第七五０六五號鑑驗通知書一紙在卷可稽。
（二）被告乙○○於八十九年六月五日透過被告丁○○之聯絡，確知被告戊○○有安非他命來源後，於八十九年六月七日先由被告乙○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，經被告戊○○、丁○○、乙○○在高雄市○○○路○○○號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，被告戊○○即依「阿龍」之指示，要求買主提供車號00－0000號箱型車交由被告戊○○開至高雄市○○○路附近交予「阿龍」，俟「阿龍」將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡被告戊○○與被告乙○○前往該處取車，並由被告乙○○駕駛前開箱型車，被告戊○○尾隨在後，將安非他命運至高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經被告戊○○、乙○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時為警查獲之事實，業據被告戊○○、丁○○、乙○○於原審訊問時供承不諱，核與警員己○○證述之情節相符。
（三）被告戊○○雖辯稱：本件係警方佯裝買主欲向「阿龍」購買安非他命，「阿龍」被誘販賣安非他命並不構成犯罪，伊僅居中聯絡，亦不構成共同或幫助販賣毒品罪云云，惟查，本件扣案之毒品安非他命重達二十六公斤多，價格又高達八百萬元，顯已逾供己施用所需，再參諸被告戊○○供稱：「（六月八日當天為何可以馬上找到阿龍﹖）…因為在幾個月前，我在他家泡茶，他跟我說他有安非他命可以賣」等語（參見原審八十九年十一月三日訊問筆錄），及被告丁○○亦供稱：「四、五個月前，戊○○就跟我連絡，說他有安非他命，看有無買主，後來乙○○有跟我說有人要買」等語（參見偵查卷第十七頁背面、第十八頁），堪認「阿龍」於持有前開毒品之初，即有販賣之意圖，而被告戊○○、丁○○亦早於本件警方佯裝買毒之前即分別有與「阿龍」共同販毒、幫助「阿龍」販毒之犯意，並非因警方之引誘始生販賣毒品之犯意自明。
（四）被告丁○○辯稱：伊於八十九年六月八日僅單純要向被告乙○○索取欠款九萬元，並未參與毒品之交易云云，惟查，被告乙○○因無被告戊○○之行動電話號碼可資聯絡，均須透過被告丁○○，才得與被告戊○○取得聯繫，業據被告乙○○於原審訊問時供述明確（參見原審八十九年十二月二十二日審判筆錄），且被告戊○○亦係透過被告丁○○向被告乙○○轉達確有毒品可賣，被告丁○○並於八十九年六月八日負責清點佯裝買主之警方所提出之八百萬元一節，亦經被告戊○○於原審訊問時供述屬實（參見同前筆錄），足證被告丁○○對本件交易毒品之過程知之甚詳，所辯自不足採信。
（五）被告乙○○亦辯稱：伊不知所開箱型車上載有安非他命云云，惟按被告乙○○係負責聯絡佯裝買主之警方，並於被告戊○○與警方交易時在場，則其於警方依被告戊○○之要求提供前開箱型車載運毒品時，焉有不知其所駕駛之箱型車裝有毒品，其所辯顯係避重就輕之詞，殊無可採。
（六）被告乙○○之指定辯護人雖又辯稱被告乙○○係因警方辦案需要而找到被告乙○○，本件係陷害教唆等語，惟查本件警方係以佯裝買方，以利誘方式要被告乙○○協助尋找毒品賣家而欲釣出販毒者，被告戊○○、丁○○與「阿龍」並非因警方之教唆而萌販毒之犯意已如前述，是就販賣毒品部分，並無所謂陷害教唆之情形自明。而本件被告乙○○竟進而另萌犯意與戊○○共同前往載運毒品，已超出警方要其尋找毒品賣家之範圍，尚與陷害教唆有間。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告三人犯行均堪以認定。
二、
（一）核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪、同條第二項運輸第二級毒品罪，其與「阿龍」就上開販賣毒品犯行，及與被告乙○○就上開運輸毒品犯行，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告戊○○有共同販賣毒品之意圖並著手販賣，惟因佯裝買主之警方自始無購買毒品之要約意思，且在未交付上開毒品前即為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段按既遂犯之刑減輕之；又其所犯上開二罪間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷；另其於八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年四月確定，於八十七年十一月二十五日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依刑法第七十一條先加後減之。
（二）被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，其與被告戊○○就上開運輸毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨認被告所犯係同條項之販賣第二級毒品罪（起訴法條僅載明毒品危害防制條例第四條第二項，依起訴書整體意旨觀之，應係認被告乙○○所為係犯販賣第二級毒品罪）惟查本件被告乙○○係出於佯裝購毒之警方人員之利誘而出面尋找毒品賣家一節已如前述，並無證據證明其於佯裝購毒之警方人員接洽前即有販毒之意，且其所為係基於幫忙毒品購買者尋找毒品賣家之立場，且其介紹購毒之預期報酬亦來自於買家，並非立於賣方之地位，尚難認其與被告戊○○、「阿龍」等人有販賣毒品之犯意聯絡，是公訴人認被告乙○○所涉為毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，起訴法條尚有未足，然其基本社會事實相同，自應由本院變更起訴法條（雖條項相同，但罪名不同，仍應變更）。
（三）被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項幫助販賣第二級毒品未遂罪，其係基於幫助之犯意，而為構成要件以外之行為，為從犯，應依刑法第三十條之規定，按正犯之刑減輕之，其有幫助販賣毒品之意圖並著手幫助販賣之犯行，惟因佯裝買主之警方自始無購買毒品之要約意思，且在被告等人未交付上開毒品前即為警查獲而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段按既遂犯之刑遞予減輕之。
三、原審以被告戊○○罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第四條（判決書漏載第四條）第五項、第二項（共同販賣第二級毒品罪未遂）、同條第二項（運輸第二級毒品罪）、刑法第十一條（原審誤載前段）、第二十六條前段、第二十八條、第五十五條、第四十七條規定，並審酌本件毒品數量非少及被告之犯罪動機、目的、手段、犯後猶狡飾否認，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年，並諭知扣案之安非他命二十七包（驗餘淨重二六九四四點二九公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、原審以被告丁○○、乙○○罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認被告乙○○另涉有幫助販賣第二級毒品罪未遂，尚有未洽；（二）原審認被告丁○○與被告乙○○「共同」幫助販賣第二級毒品罪未遂，亦有未合。是被告乙○○、丁○○上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可惟持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人素行非佳，扣案毒品數量非少及其犯罪動機、目的、手段、犯後猶狡飾否認，未見悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之安非他命二十七包（驗餘淨重二六九四四點二九公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第5項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第30條、第26條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國94年7月25日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑華中華民國94年7月26日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。