裁判字號：最高法院98年台上字第1429號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一四二九號上訴人甲○○
丙○○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十五日第二審判決（九十七年度上訴字第三二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第二二九一二、三二三二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、甲○○、丙○○○常業詐欺部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○雖有以同案被告 王敬賢 交付之金融卡提領款項，再交予王敬賢等行為，惟參與者僅屬 高建裕 等人完成詐欺犯行，被害人已交付財物後之處理贓物行為，並非詐欺取財之構成要件行為，原判決論以常業詐欺之共同正犯，適用法則自有不當，又甲○○僅就原判決附表一所示部分所為領款，原審未就所涉常業詐欺之全部犯行予以調查審酌，即為概括之判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。上訴人丙○○○上訴意旨略稱：㈠、共同被告王敬賢、甲○○、乙○○、 高志忠 雖證稱曾將收受之款項交予丙○○○保管，然依王敬賢、甲○○、乙○○於第一審之證言以觀，渠等之前所稱：丙○○○知道渠等交付之款項係詐欺所得贓款云云，均係出於推測之詞。另王敬賢、高志忠製作之收支明細部分，丙○○○並不知情，該等款項亦非由丙○○○帳戶出入，且王敬賢、高志忠均供稱丙○○○不知或無法確定其是否知悉為詐騙贓款，原判決將之作為罪證，復未斟酌上述共同被告有利於丙○○○之陳述，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審援引之通訊監察譯文，由文義上無法證明丙○○○知悉並涉犯常業詐欺犯行。原審未逐一敘明該通訊監察譯文之內容，逕將涉及金錢部分均認係丙○○○與高建裕討論處理詐欺所得款項事宜，有證據未予調查之違誤。㈢、丙○○○縱涉有詐欺犯行，然僅係於詐欺集團實施詐騙行為完成後，暫時保管款項而已，應屬他人犯罪行為完成後之事後共犯，原判決論以共同常業詐欺罪刑，適用法則不當等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等常業詐欺部分之不當科刑判決，改判仍依修正前刑法分別論處上訴人等常業詐欺罪刑，並均依法予以減刑（甲○○處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月；丙○○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），並為相關之沒收諭知。係以：甲○○之自白，丙○○○所為之部分陳述，共同被告高志忠、乙○○、王敬賢，證人即原判決附表一所示被害人丁○○等一百零七人、原判決附表一之一所示之 鄭藏麟 、 劉松齊 、 高正興 、 王振建 、證人即提供人頭帳戶之 鄭惠蘭 、 蔡志信 等人之陳述，扣案如原判決附表二所示之人頭帳戶金融卡、存摺、印章、行動電話、電腦、傳真機、晶片卡讀卡機、詐騙收支明細簿冊、提款記錄本、自動櫃員機交易明細表、現金贓款、 許正輝 、 梁志陽 、 黃至德 、鄭惠蘭、 賴義全 等人之存摺、原判決附表二之二所示之存摺、提款卡，暨被害人之匯款資料、合作金庫商業銀行軍功分行及中國信託商業銀行函附丙○○○帳戶之開戶基本資料及交易明細、通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、甲○○、乙○○、王敬賢、高志忠至自動櫃員機領款之監視器翻拍照片、匯款單等證據資料，為綜合之判斷。並以甲○○事後否認犯行，辯稱嗣後才知所領取之款項係詐騙所得之贓款云云，及丙○○○否認常業詐欺犯行，辯稱並未保管贓款，且縱有幫共同被告保管金錢，亦不知金錢來源云云，均不足採信，而分別予以指駁、說明。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。甲○○、丙○○○上訴意旨雖均指稱原判決對渠等論以常業詐欺罪之共同正犯不當云云，惟按共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。原判決於事實欄認定丙○○○、甲○○與高建裕、乙○○、高志忠、王敬賢、綽號「 阿姐 」、「寶妹」、「 小逸 」、「 小林 」、「 小白 」等不詳成年男女，共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，共組兩岸詐欺犯罪集團，遂行原判決事實欄所載之常業詐欺犯行，甲○○在台灣地區擔任「車手」，負責以人頭帳戶之金融卡提領被害人遭詐騙匯入之贓款，並於提領一定之金額後，輾轉經由乙○○、高志忠、王敬賢交予丙○○○，丙○○○則負責保管、經手上開贓款等情；理由內說明以電話、簡訊詐騙之新型犯罪型態，自刊登廣告、收購人頭帳戶及行動電話門號、測試人頭帳戶是否可用、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款至人頭帳戶、自人頭帳戶提領詐騙款項及取贓後分贓等階段，為需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，本件以高建裕、高志忠為首之詐騙集團，若無甲○○、丙○○○分擔之上述分工行為，無從取得詐騙所得，原判決因而對上訴人等論以常業詐欺之共同正犯，揆諸上揭說明，自無上訴意旨所指之違法可言。上訴人等其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
二、甲○○詐欺取財既遂、詐欺取財未遂部分按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決關於甲○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪共五十四罪，及同法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺取財未遂罪共五罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分甲○○猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年三月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月二十三日
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