裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第216號刑事判決
裁判日期：民國90年09月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第二一六號Ｃ
上訴人即被告戊○○選任辯護人蔡清河上訴人即被告丁○○選任辯護人鄭和傑律師上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第一九號中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六九六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年。
丁○○、乙○○幫助販賣第二級毒品未遂，各處有期徒刑叄年。
扣案之安非他命（驗餘淨重貳陸玖肆肆點貳玖公克）沒收銷燬，安非他命之外包裝貳拾柒大包均沒收。
事實
一、戊○○前曾於民國（下同）八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年四月確定，嗣於八十七年十一月二十五日執行完畢，於八十九年一、二月間得知綽號「 阿龍 」之甲○○有第二級毒品安非他命一批欲出售，乃與成年人甲○○基於意圖營利之犯意聯絡，約定由戊○○負責尋找買主，若交易成功，則由甲○○給付每公斤新台幣（下同）一萬元之利潤予戊○○；戊○○即轉告丁○○其手上有糖仔（指安非他命），如有人要買即告訴伊，適於八十九年四、五月間，警方依台灣台南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向乙○○表示欲購買安非他命，乙○○於八十九年六月五日透過丁○○之聯絡，確知戊○○有安非他命來源，並答應事成給乙○○、丁○○利潤後，乙○○、丁○○二人乃基於幫助戊○○、甲○○販賣安非他命之犯意，先於八十九年六月七日，由乙○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，戊○○、丁○○、乙○○在高雄市○○○路○○○號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，戊○○即依甲○○之指示，要求買主提供車號00－0000號箱型車交由戊○○開至高雄市○○○路附近交予甲○○，俟甲○○將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡戊○○與乙○○前往該處取車，並由乙○○駕駛前開箱型車，戊○○尾隨在後，共同將安非他命運回高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經戊○○、乙○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時，為警查獲，並扣得安非他命二十七大包（淨重二六九五二點四０公克，驗餘淨重二六九四四點二九公克）。
二、案經台南市警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丁○○、乙○○均矢口否認有上揭犯行，被告戊○○辯稱：伊是被警方拿八百萬元引誘的，要伊聯絡「阿龍」之甲○○，安非他命並非伊所有云云，被告丁○○辯稱：伊是在咖啡店等，警察把我抓回去警局，叫伊好好配合的云云，被告乙○○則辯稱：伊根本不認識戊○○，是他們路不熟，才叫伊去開車的，伊不知所開箱型車上載有安非他命云云。
二、惟查被告戊○○受綽號「阿龍」之甲○○之託，並基於共同營利之意圖由甲○○以每公斤一萬元之利潤，着由戊○○仲介找買主販賣上開安非他命等情，業據被告戊○○於警訊及偵審中供述明確（見警訊卷第一頁背面、第二頁正面、偵查卷第十六頁背面、第十七頁、原審卷第一百八十一頁）被告戊○○於警局偵訊之錄音帶，經檢送過院勘驗結果，其內容相同無訛，並有本院九十年五月七日勘驗筆錄可憑；嗣戊○○即轉告丁○○其手上有糖仔（指安非他命），如有人要買即告訴伊等情，亦據丁○○於警局及偵查中陳述甚明（見警訊卷第五頁背面、偵查卷第十七頁背面、第十八頁），適於八十九年四、五月間，警方依台灣台南地方法院檢察署檢察官之指揮，由警方佯裝買主，向乙○○表示欲購買安非他命，乙○○於八十九年六月五日透過被告丁○○之聯絡，確知被告戊○○有安非他命來源後，於八十九年六月七日先由被告乙○○與佯裝買主之警方在台南市太白居飯店碰面，約定以總價八百萬元左右購買安非他命，再於同年月八日，經被告戊○○、丁○○、乙○○在高雄市○○○路○○○號慈香庭西餐廳確定買主帶有八百萬元現金後，被告戊○○即依甲○○之指示，要求買主提供車號00－0000號箱型車交由被告戊○○開至高雄市○○○路附近交予甲○○，俟甲○○將安非他命放置車上，並停在高雄市民生醫院前，再聯絡被告戊○○與被告乙○○前往該處取車，並由被告乙○○駕駛前開箱型車，被告戊○○尾隨在後，將安非他命運至高雄市○○○路大高雄加油站前停放，嗣經被告戊○○、乙○○帶同佯裝買主之警方至加油站拿取安非他命時為警查獲之事實，業據被告戊○○、丁○○、乙○○於警訊時、原審及本院訊問時供承不諱，核與警員己○○於原審及本院證述之情節相符，而查獲扣案之結晶二十七大包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均係甲基安非他命一節，亦有該局八十九年六月二十日刑鑑字第七五０六五號鑑驗通知書一紙（見偵查卷第四十八頁）及相片十幀在卷可稽。又該綽號「阿龍」之人係成年人甲○○，亦經被告戊○○於警訊中供述（見偵查卷第三十三頁背面之警訊筆錄），且經警員己○○於本院訊問時到庭陳明屬實（見本院九十年四月四日訊問筆錄），事證已甚明確。
三、雖被告戊○○辯稱：本件係警方（主動）佯裝買主欲向甲○○購買安非他命，被誘販賣安非他命並不構成犯罪，伊僅居中聯絡，亦不構成共同或幫助販賣毒品罪云云，惟查本件扣案之毒品安非他命重達二十六公斤多，價格又高達八百萬元，顯已逾供己施用所需，再參諸被告戊○○供稱：「（六月八日當天為何可以馬上找到阿龍﹖）．．因為在幾個月前，我在他家泡茶，他跟我說他有安非他命可以賣」等語（見原審第一百八十一頁、八十九年十一月三日訊問筆錄）及被告丁○○於警局及偵查中陳稱：被告戊○○於四、五個月之前即向其表示有安非他命可賣，如有人要買可與其聯繫，嗣被告乙○○轉知有人要買‧‧‧云云（警卷第五頁反面、偵查卷十七、十八頁），堪認「阿龍」於持有前開毒品之初及被告戊○○、丁○○於警局派人佯裝買主之前，即有販賣之意圖，並非因警方之引誘始萌販賣毒品之犯意自明，被告三人就渠等之犯行自不得解免其責。又被告丁○○辯稱：伊於八十九年六月八日僅單純要向被告乙○○索取欠款九萬元，並未參與毒品之交易云云，惟被告乙○○因無被告戊○○之行動電話號碼可資聯絡，均須透過被告丁○○，才得與被告戊○○取得聯繫，業據被告乙○○於原審訊問時供述明確（見原審卷第二百三十二頁、八十九年十二月二十二日審判筆錄），且被告戊○○亦係透過被告丁○○向被告乙○○轉達確有毒品可賣，被告丁○○並於八十九年六月八日負責清點佯裝買主之警方所提出之八百萬元一節，亦經被告戊○○於原審訊問時供述屬實（見同前筆錄），足徵被告丁○○對其餘被告二人交易毒品之過程知之甚詳，所辯自不足採信。另被告乙○○亦辯稱：伊不知所開箱型車上載有安非他命云云，惟按被告乙○○係負責聯絡佯裝買主之警方，並於被告戊○○與警方交易時在場，則其於警方依被告戊○○之要求提供前開箱型車載運毒品時，焉有不知其所駕駛之箱型車裝有毒品，其所辯顯係事後畏罪避重就輕之詞，殊無可採。雖被告等人於本院再聲請調取警方於八十九年六月八日偵訊被告丁○○之警訊筆錄錄音帶，雖經警局函因該局辦公處所遷動，物品參差混裝無法起出，有台南市警察局九十年八月十四日南市警刑經字第七七一八０號函在卷可稽。惟被告丁○○於偵查中對於戊○○於四、五個月之前即向其表示伊有安非他命可賣，看有無買主可買乙節仍供述如故，與其在警局所陳並無一致，足見被告丁○○所供應屬實情，被告丁○○於本院辯稱偵訊筆錄所載內容並非事實核非可取。又警員己○○雖於本院陳稱偵辦本案，其等有置線民，惟並非被告三人，且與被告約在高雄市○○路慈香庭西餐廳等，後來去九如路加油站取貨，是當天交貨等情，亦無不符，本件事證已臻明確，被告三人犯行，均洵堪認定。
四、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪，其與綽號「阿龍」之甲○○就上開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；又其有如事實欄內所載之犯罪科刑及執行完畢日期，有本院被告全國前案紀錄表及台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其法定本刑有期徒刑部分，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，又其已着手販賣，惟因佯裝買主之警方自始並無買受之意思，且在未交付毒品前即被查獲，其着手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑，並先加後減。被告乙○○、丁○○所為，係犯刑法第三十條第一項，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項幫助販賣第二級毒品未遂罪，其二人係基於幫助販賣之犯意，而為構成要件以外之行為，為販賣毒品之從犯，應依刑法第三十條第二項之規定，按正犯之刑減輕之，其有幫助販賣毒品之意圖並著手幫助販賣之犯行，惟亦因佯裝買主之警方自始無購買毒品之要約意思，且在被告等人未交付上開毒品前即為警查獲而不遂，為未遂犯，應再依刑法第二十六條前段按既遂犯之刑遞予減輕。被告戊○○嗣雖指認該「阿龍」之人，為甲○○，且經證人己○○證述無訛，惟未據查獲毒品或證物，難認被告戊○○供出來源，並因而破獲，合乎減輕其刑之規定，合併說明。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查被告戊○○、乙○○或係本於販賣或係本於幫助販賣之犯意搬運毒品，渠等在高雄市內將毒品由甲地運至乙地自與運輸毒品罪之構成要件不符。原判決誤認戊○○另犯同條第二項運輸第二級毒品罪，依刑法第五十五條之規定，從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷，且認被告丁○○與乙○○不成立幫助販賣毒品之共同正犯，均有可議。被告三人於本院否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段，本院毒品數量甚多，危害不輕及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、扣案之安非他命二十七大包（驗餘淨重二六九四四點二九公克），係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬，至安非他命之外包裝二十七大包，為供犯罪所用並非毒品，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條、第二十六條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國九十年十月二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。