裁判字號：臺灣臺中地方法院94年簡上字第49號民事判決
裁判日期：民國94年09月23日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度簡上字第49號上訴人乙○○被上訴人甲○○
巷47號訴訟代理人 廖國順
廖昌平
號 廖淑芬 廖昌鎮 上當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國93年12月9日本院豐原簡易庭92年度豐簡字第516號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決不利於上訴人之部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人應將附表編號一所示之花圃除去，將土地供通行使用。
第一審廢棄部分，及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明：
一、上訴人：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將附表編號一所示之花圃除去，將土地供通行之用。㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人起訴主張：緣臺中縣○○鄉○○段大南小段第351、第351-2、第356等地號土地為上訴人所有，同地段第351-1地號土地為被上訴人所有，同地段第357地號土地則為訴外人 劉東陽 所有。因上訴人所有之第351-2地號土地與公路無適宜之聯絡，所種植之香菇搬運困難，上訴人遂分別於民國（下同）73、81、83年間徵得鄰地所有人（含被上訴人及訴外人劉東陽、 廖慶豐 、 劉溫阿熙 等人）之同意，由各相鄰土地之地主提供土地，雇工在附表編號二所示之土地上開闢巷道，以供鄰地之所有人共同通行之用。詎被上訴人竟違反協議，故意在附表編號一所示之土地上設置花圃，以妨害上訴人之通行，為此依兩造之協議及侵權行為損害賠償請求權，請求判決如聲明所示。
參、被上訴人則以：附表編號二所示之巷道係被上訴人之子於84年間所興建，上訴人及劉東陽二人並未出資，該巷道所在之位置大部分位在被上訴人所有之第351-1地號土地，及相鄰之國有第352-3地號土地上，甚少占用上訴人之土地，上訴人稱兩造間有交換土地使用之協議云云，並非可採，被上訴人在自己所有之第351-1地號土地上設置地上物，並未妨害上訴人之權利等語，資為抗辯（上訴人起訴請求被上訴人拆除附表編號一之地上物，供上訴人通行，及將附表編號三至五所示之地上物除去，將土地交付上訴人，原審判決被上訴人應將附表編號三至五所示之地上物拆除，將土地交還上訴人，而駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，其餘部分未經被上訴人上訴，業已確定）。
肆、經查：
一、以下之事實為兩造所不爭，本院採為判決之基礎：㈠台中縣○○鄉○○段大南小段第351、第351-2、第356等
地號土地為上訴人所有，同地段第351-1地號土地為被上訴人所有，同地段第357地號土地為劉東陽所有。
㈡臺中縣○○鄉○○段大南小段第351-1地號土地原為被上
訴人與廖慶豐、 廖慶逢 三兄弟所分別共有，應有部分各1/3，嗣於70年7月21日被上訴人向廖慶逢買賣取得其應有部分（移轉後之應有部分為2/3），77年1月11日被上訴人再向廖慶豐買賣取得其應有部分（移轉登記後被上訴人之權利範圍為所有權全部）。被上訴人與廖慶豐、廖慶逢共有第351-1地號土地期間，三人訂有分管契約，其分管的範圍如上訴卷第96頁廖慶豐所繪之草圖所示。
㈢附表編號一所示之花圃為被上訴人於91年11月間所設置。
二、按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之。上訴人乙○○雖主張附表編號一所示之土地有公用地役關係，就本件私設之巷道係供上訴人、被上訴人及劉東陽等特定之人通行，是否得主張成立公用地役之關係暫置不論，依上開說明，即使成立公用地役關係，仍非上訴人得以民事訴訟請求被上訴人不得妨害其通行之依據，先予敘明。上訴人乙○○主張被上訴人甲○○在附表編號一所示土地上所建之花圃係侵害其通行權之行為，而請求拆除，並主張其通行之依據，係兩造間提供土地供設置附表編號三所示巷道之合意，則本院所應審究者，為兩造間是否確存有提供土地設置巷道之協議。
三、上訴人主張兩造間曾於73年、81間達成提供土地供設置巷道之協議，並舉證人廖慶豐、劉溫阿熙、 廖春輝 等人為證。惟被上訴人甲○○所有之臺中縣○○鄉○○段大南小段第351-1地號土地原為被上訴人與其弟廖慶豐、廖慶逢三人所分別共有，原應有部分各為1/3，嗣被上訴人分別於70年7月21日、77年1月11日，向廖慶逢、廖慶豐買受渠等之應有部分，而使第351-1地號土地成為被上訴人單獨所有，在土地共有之期間，被上訴人與廖慶豐、廖慶逢三人訂有分管契約，以上訴卷第96頁所示草圖之方式進行分管（見前開肆、一之㈡所載），而附表編號二所示之巷道，其所在之土地分別為廖慶豐、廖慶逢（排行第二）所分管處，而非被上訴人所分管之部分，衡情論理，如果上訴人乙○○因在第351-2地號土地栽種香菇而需要使用第351-1地號土地拓寬道路使用，當係向分管使用土地之廖慶豐、廖慶逢徵詢意見，而非向被上訴人請求同意，且證人廖慶豐於本院審理中亦證稱：「很久以前，在我土地還沒有賣給甲○○之前，乙○○有來要求叫我的土地給他築混凝土路，在還沒有築混凝土之前還是個小田埂」、「我有同意（指同意上訴人築混凝土道路），但是時間太久了不記得什麼時間同意。我大哥應該有同意才會築混凝土路，但是應該想要築混凝土路的人挨家挨戶去問，我沒有問，我大哥有無親口答應我不了解」（上訴卷第89頁、第90頁）等語，無法證明被上訴人確於73年間同意上訴人鋪築混凝土道路，且所證「我大哥（指被上訴人）應該有同意」云云，亦屬違常悖理，並非可信，上訴人主張於73年間取得上訴人提供土地築路之同意云云，即非可採。至於81年當次所進行之巷道鋪設之時，證人劉溫阿熙雖同意提供第357地號（該筆土地事後移轉登記於證人劉東陽）供鋪設巷道之用，惟被上訴人甲○○是否同意提供鋪設巷道，證人劉溫阿熙並不知詳情，此亦經證人劉溫阿熙證稱：「當時是我的土地（指第357地號土地）還沒有賣出去，乙○○在我的土地後面要築菇寮，需要將這道路拓寬，我有同意他拓寬。什麼情形下同意他築路，時間已久我忘記了，我只記得他有來問過我，我跟他說這是祖產，只要我先生同意的話我沒意見」、「我不了解（指不了解其他鄰居是否同意提供土地鋪設巷道），因是乙○○個人問我而已，其他的人我不知道有沒有同意提供土地給他蓋路」、「我不了解（指不了解當次鋪設巷道時，被上訴人甲○○是否同意提供土地供上訴人乙○○鋪巷道）」等語甚詳（上訴卷第90頁、第91頁），證人即受上訴人乙○○之請進行鋪設工程之廖春輝亦證稱，僅是受僱工作，取得土地使用同意之事係由上訴人乙○○自己負責，並不知道被上訴人甲○○是否同意提供土地供設置巷道等語（上訴卷第92頁、第93頁），無法證明被上訴人同意提供土地供鋪設巷道；再者上訴人所有之第356地號土地與證人劉溫阿熙所有之第357地號土地曾於81年間進行分割後合併之事實，亦無法推論被上訴人同意提供土地，上訴人主張於81年間曾與被上訴人達成協議云云，亦非可採。
四、按被上訴人所有之第351-1地號土地臨近上訴人第351-2地號土地處建有房屋一棟（門牌號碼280巷18-1號，為被上訴人之子廖國順所使用），該房屋之側面原本留有部分351-1地號土地鋪設混凝土供作附表編號二所示之巷道之用，此有測量成果圖（如附圖一）、本院勘驗筆錄（上訴卷第65頁）、及上訴人所提出之現場照片（詳原審卷第65頁背面上方、65頁上面下方、上訴卷第71頁中間、下方之照片）可資佐證；而本件附表編號二所示之巷道於83年間由被上訴人之子進行重鋪時，兩造及鄰地（即第357地號）之所有人劉東陽曾經協議各自提供部分土地供作鋪設附表編號二所示之巷道使用，此亦經證人劉東陽於本院證稱：「當時我買土地（指357地號土地）後，甲○○要建房子，房子要升高時，我與甲○○、乙○○三人在我工廠旁邊的路上口頭上同意，我才將工廠土地拉直」、「只有說將路拉直，並沒有談要讓出多少土地」（上訴卷第93頁）、「：：：我買了土地之後有蓋圍牆，甲○○在第351之1地號土地上蓋房子把地基變（墊）高，曾重鋪過水泥，就成現在道路現狀：：：在甲○○鋪設花圃平台之前我們三方都有使用該巷道，時間有十幾年了，：：：」（原審卷第95頁）等語甚詳，按證人劉東陽所有之第357地號土地亦面臨附表編號二所示之巷道，固有使用該巷道之必要，惟本件兩造間主要係就附表編號一所示之花圃影響上訴人第351-2地號土地之通行而涉訟，與證人劉東陽就巷道之使用關係不大，證人劉東陽所證，未即無可採；且依前述照片、測量成果圖及本院勘驗筆錄所示，被上訴人土地上所建之房屋原本就留設部分351-1地號土地供附表編號二所示之巷道使用，該巷道於83（或84）年間所進行之重鋪，不僅牽涉到被上訴人自己所有之第351-1地號、國有第351-3地號土地，該巷道並佔用上訴人所有之第351之2地號、第356地號，及劉東陽所有之第357地號土地，如未取得鄰地所有人之同意，被上訴人之一方當不致於貿然進行重鋪，由此對照附表編號二所示巷道向來使用之方式，證人劉東陽所證當屬真實可信。至於上訴人於原審主張兩造間與劉東陽之協議是在81年間所作成，時間尚在證人劉東陽取得第357地號土地之前，應係協議作成之時間久遠，上訴人有所誤記所致，據此尚難認為上訴人之主張無可採信。又交換土地使用，係一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用為對價，而使用向他方換來之土地，其性質屬於互為租賃關係（參照最高法院88年度臺上字第2850號民事裁判意旨），查本件附表編號二所示之巷道係鋪設後供相關鄰地之所有人通行之用，而非單純一方以自己所有或有權使用之土地換與他方使用，而使用向他方換來之土地，與前開88年度臺上字第2850號判決前提之事實並不相同，自無法援引開判決，認兩造間成立「互為租賃」之法律關係。且在提供土地建築巷道供相鄰土地之所有人共同使用之情形，提供土地之人所考量者，當係建築巷道後使用之便利性，而非各土地所有人所提供之土地面積、價值是否相當，縱使被上訴人所提供之第351-1地號土地面積遠大於第351-2、第356、第357地號土地之面積，亦不足以否認兩造間於83年間為協議，被上訴人否認兩造間存有提供土地建築道路共同使用一節，難認可採。
五、綜合前述，兩造間於83年間既存有提供土地共同鋪設附表編號二所示之巷道供使用之協議，除被上訴人合法終止協議之外，即不得任意在巷道之範圍內設置障礙物妨害通行，而被上訴人竟違反協議於91年11月間在巷道之範圍內設置附表編號一所示之花圃，自屬違反協議，從而上訴人本於兩造之協議，請求被上訴人將該花圃拆除供通行之用，於法有據，應予准許。原審判決駁回此部分上訴人之訴，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原審判決不當，為有理由，爰廢棄此部分原審判決，改判如主文第二項、第三項所示。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年9月23日
民事第四庭審判長法官洪碧雀
法官周靜秀法官王銘上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年9月23日
書記官附表（面積為平方公尺）┌──┬───────────────────────┬────┬──────┐│編號│土地所在位置│面積│地上物種類│├──┼───────────────────────┼────┼──────┤│①│臺中縣○○鄉○○段大南小段351-1地號內，如│25.78│花圃│││內政部土地測量局93年7月19日補充鑑定圖說（│││││附圖一）所示J-K-L-M-N-O-Q-J部分│││├──┼───────────────────────┼────┼──────┤│②│臺中縣○○鄉○○段大南小段第351-2地號、第││巷道、花圃│││351-1地號、第356地號、第352-3地號、第357地│││││號內，如內政部土地測量局92年11月7日鑑定圖（│││││附圖二）A-B-C-D-E-F-G-H-I-J-P-O-A部分│││├──┼───────────────────────┼────┼──────┤│③│臺中縣○○鄉○○段大南小段351-2地號內，如│1.46│花圃│││內政部土地測量局93年7月19日補充鑑定圖說（│││││附圖一）所示P-Q-R-P部分│││├──┼───────────────────────┼────┼──────┤│④│臺中縣○○鄉○○段大南小段351地號內，內│3.93│烤漆浪板│││政部土地測量局92年11月7日鑑定圖（附圖二）│││││所示0-0-0-0-0-0-00-0部分│││├──┼───────────────────────┼────┼──────┤│⑤│臺中縣○○鄉○○段大南小段351地號內，如內│5.09││││政部土地測量局93年9月2日補充鑑定圖說㈠│││││（附圖三）所示0-00-00-00-0-0部分│││└──┴───────────────────────┴────┴──────┘