裁判字號：臺灣臺南地方法院92年重訴字第394號民事判決
裁判日期：民國94年11月14日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決92年度重訴字第394號原告甲○○○訴訟代理人 林華生 律師被告丙○○
戊○○乙○○上三人訴訟代理人 彭大勇 律師
林士龍 律師被告丁○○訴訟代理人 涂禎和 律師複代理人 林憲聰 律師被告統一綜合證券股份有限公司法定代理人己○○訴訟代理人 黃文昌 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國94年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應給付原告新台幣壹仟肆佰伍拾柒萬伍仟壹佰肆拾柒元，及自民國九十二年十一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣肆佰捌拾陸萬元為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於執行標的物拍定、變賣前，以新台幣壹仟肆佰伍拾柒萬伍仟壹佰肆拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原請求被告應連帶給付新台幣（下同）14,723,200元及法定遲延利息；嗣原告於起訴狀繕本送達後，於民國94年3月30日言詞辯論時，當庭將本金減縮為14,575,147元，雖較原起訴請求之金額為少，然其請求訴訟標的之法律關係仍為同一，此屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟第255條第1項第3款規定，尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告主張：
（一）緣被告丙○○係被告統一綜合證券股份有限公司（以下簡稱統一證券公司）所雇用，指派在其台南分公司擔任營業員，被告戊○○、乙○○及丁○○等，均為被告統一證券公司台南分公司之客戶。92年元月間，原告擬買賣上市公司股票，著由女 周西玫 開戶，周西玫再委請訴外人 凌曉鶯 （周西玫前夫之胞姐），因被告丙○○係 凌女 之好友，得悉原告擬開戶買賣股票之事，乃自動獻策，謂伊係統一證券公司之超級營業員，業績很好，人脈甚廣，有知名人士委託伊買賣股票，原告買賣股票之事可交由伊辦理，伊有30,000,000元上限之融資云云，原告母女據凌女轉述，遂決定委託被告丙○○辦理。
（二）起先被告丙○○為原告買賣股票尚稱順利，原告買入時，被告丙○○即將買賣報告書交由凌曉鶯轉交原告之女周西玫，原告即依買賣報告書所載應收金額，將款項存入被告丙○○指定之帳戶，其戶名或為被告戊○○或為訴外人 陳思宇 （丙○○之妹，已死亡），賣出股票時，被告丙○○則自動將所得款項匯入原告之帳戶。
（三）買賣期間，被告丙○○又謂恐股票跌價，必須繳融資追繳保證金，原告不疑有他，依其指示，於92年2月26日、3月
10日、4月30日及5月2日，分別存入陳思宇在世華聯合商業銀行之帳戶1,000,000元、1,500,000元、1,000,000元、1,500,000元共計5,000,000元。
（四）被告丙○○從戊○○股票帳戶買入「台苯」530張，「大億」280張，「厚生」5張，「僑銀」20張，「竹商銀」50張，所需款項全由原告支付，而 上開 股票已全部賣出，但其中賣出「竹商銀」50張及「台苯」430張之得款合計10,911,436元，並未交還原告。被告丙○○從被告丁○○帳戶買入「台苯」股票20張，其資金全由原告支付，但賣出後得款390,049元，亦未返還原告。被告丙○○從被告乙○○帳戶買入「台苯」股票200張，「集盛」5張，其資金全由原告支付，但賣出後得款合計3,255,014元，均遭侵占未返還原告。又原告共繳納融資追繳保證金5,000,000元，被告丙○○實際追繳補入之金額為4,981,352元，尚餘18,648元，亦不返還原告。綜上合計，被告丙○○等侵占之金額為14,575,147元。
（五）被告丙○○係被告統一證券公司之受僱人，被告丙○○利用職務上之機會，代原告買賣股票，以侵占原告之錢財，被告統一證券公司，依民法第188條第1項前段自應負連帶賠償之責。又被告統一證券公司，疏於內部控管及對營業人員之監督管理，致被告丙○○得利用職務上機會侵占買賣股票人之錢財，亦應負損害賠償之責任。被告戊○○提供帳戶收取款項，被告戊○○、乙○○及丁○○，提供戶頭買賣股票，而由被告丙○○主導，利用職務遂行侵占，依民法第185條之規定，均應連帶負損害賠償責任。
（六）被告戊○○及其妹 黃麗珠 於92年3月3日起至同年8月14日止，共匯款8,836,767元給訴外人 陳清惠 及「統一證券股份有限公司台南分公司」00000000000000號帳戶內，原告否認該款項係被告丙○○向被告戊○○借用。
（七）並聲明：被告應連帶給付原告14,575,147元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利率。原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告丙○○、戊○○、乙○○則以：
（一）92年2月11日存入被告戊○○帳戶之現金306,082元係被告丙○○以現金存入。
（二）轉入戊○○、丙○○帳戶的錢不是原告的錢，而係訴外人 凌鵬 舉在追求被告丙○○時，為展現其誠意及雄厚之財力，所贈與予被告丙○○，原告只是人頭戶而已。原告也沒有委託被告丙○○買賣股票。
（三）被告戊○○、乙○○並未無動用轉入渠等帳戶的款項：
（１）被告丙○○在92年3月至8月間，曾向被告戊○○借貸，合計為8,836,767元。而被告戊○○於92年8月14日奉丙○○指示出售被告戊○○與被告乙○○帳戶內股票，於扣除手續費等相關費用後，得款14,152,783元，扣除前揭借款8,836,767元，及部分未結利息99,700元後，應退還丙○○5,216,316元，惟當時因計算錯誤，多退17,839元，故於
92年8月16日共退還丙○○5,234,155元，因此，丙○○已於94年10月31日退還戊○○17,839元，被告戊○○並無動用任何出售股票之分文。
（２）被告乙○○之帳戶係由其配偶即被告戊○○使用，被告乙○○並未動用其帳戶之款項云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。若獲不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、被告統一證券公司則以：
（一）本件並無民法第188條第1項之適用，且被告統一證券公司選任監督亦無任何疏失，原告請求被告統一證券公司負僱用人之責任應無理由：
（１）原告及協助交易之人均擁有豐富證券交易經驗，應已明知買賣股票前必須同時在證券商開立證券交易帳戶、證券集保帳戶、銀行開立股票交割款交付受領帳戶。且每次交易時須再通知營業員指定買賣之證券種類、數量、價格，並以本人開立之前述帳戶進行交易，並依成交內容履行給付交割款項義務之合法正常股票交易流程。原告不思循此正當合法程序進行交易，卻故意規避開戶以隱瞞統一證券公司，變相輾轉經由周西玫再透過凌曉鶯，擅自私下委託丙○○利用他人帳戶從事股票交易，且將股款匯至世華商業銀行台南分行人頭戶履行交割或先匯入第三人帳戶後再輾轉匯入人頭戶履行交割，原告、丙○○、人頭戶均共同蓄意欺瞞統一證券公司。原告不依正常程序開戶而使用人頭戶交易，即應自行承擔風險。
（２）原告已有多年股票開戶及買賣經驗，92年間並向元大京華證券申請開立5,000,000元之信用交易帳戶，並非股市新手或完全不懂股票交易流程之人，然卻「故意」未在統一證券公司開戶，擅自私下委託丙○○利用人頭戶從事股票交易長達八個月，期間買賣過程順利，買賣標的、金額原告均無爭議，並配合匯款履行交割，即被告丙○○均按照原告委任本旨買賣股票，買賣之損益亦為原告所承認，買賣過程並無侵害原告情事，核與民法第184條要件不合，被告丙○○對原告既不負侵權行為之責，原告主張被告統一證券公司就被告丙○○之侵權行為，負擔僱用人之連帶賠償責任，即屬無據。被告丙○○既遵原告指示以人頭戶交易股票且順利交割，則丙○○行為不論客觀上及主觀上，均係履行與原告二人間私下約定之委任關係行為，並非執行其於證券商之職務行為，原告所謂丙○○利用職務機會對其侵權乙節並不存在，與民法第188條僱用人連帶賠償責任以受僱人「執行職務」為限要件不合，統一證券公司自無須依民法第188條負僱用人責任。
（二）被告丙○○侵占應轉匯原告之銀行結算款，係丙○○個人不法行為與執行職務無關，係二人間債務不履行糾紛，原告對被告統一證券公司當然無民法第188條請求權：
（１）原告「承認」丙○○均已依其指示買賣股票並交割完成，所交付之融資保證金亦係依據凌曉鶯指示匯入第三人銀行帳戶，與統一證券公司無關，證明原告對於委託丙○○買賣股票交易過程均無爭議，所爭議認為受損害者，僅係丙○○未將原告與人頭戶間就最後賣出股票所得款項結清，並從人頭帳戶轉匯予原告而已，然此乃渠等間債務不履行糾紛，與證券商並無關係。
（２）轉匯客戶銀行帳戶結算款，非屬證券商營業員職務行為，更與證券商無關。
（３）統一證券公司已依正常交割流程將交割款撥付入賣出帳戶，原告未能自人頭戶(賣出帳戶)取得結算後款項，並非統一證券公司之內控疏失。
（４）原告主張丙○○「侵占」原告之款項，係原告私下委託其辦理股票買賣交割完成「後」持有之財物，並非因營業員身分或依據職務行為而持有原告財物。從而，縱如原告所謂丙○○涉有侵占之嫌，亦屬普通侵占而非業務侵占，是原告所謂丙○○侵占應轉匯客戶銀行帳戶結算款行為，充其量係屬丙○○個人不法行為，不屬丙○○因執行職務所為之侵權行為，統一證券公司自無須負民法第188條僱用人責任。
（三）被告統一證券公司對於本件監督已盡相當注意並無疏失：被告丙○○依原告委託執行買賣股票完成交割並無致原告受損害，原告所稱損害係「交割完成後原告與人頭戶間之會算款遭侵占所致」，此節非被告公司控管範圍且無因果關係，原告持以推論被告公司控管有疏失，自屬無據。
（四）原告故意規避開戶手續，利用人頭戶買賣股票行為顯然不法，並非單純善意投資人，應自行承擔風險。原告及參與、幫助買賣股票之凌曉鶯、周西玫、 凌鵬舉 ，均有在證券商開戶買賣股票經驗，對於買賣股票必須在證券商及銀行開立專用帳戶，均為明知，且與一般人之常識及認知相符，然而卻故意不在統一證券公司開戶，並違反合法正常股票交易流程，私下委託丙○○下單並同意其利用其他客戶帳戶買賣，顯有逃漏稅捐、從事洗錢，規避開戶或買賣股票資格身分關係限制之不法行為情事，原告為防止統一證券公司獲悉該不法情事致無法繼續買賣股票，更刻意隱瞞統一證券公司，從而原告委託丙○○賣出股票後未予會算所生之損害，顯然係因自己故意不法行為所致，參照最高法院判例本旨，原告對自己不法行為，自不得反要求遭受欺瞞而受害之統一證券公司負損害賠償責任。
（五）原告對於本件損害之發生有故意及重大過失，依民法第188條但書及第217條過失相抵之規定，統一證券公司不須負賠償責任。原告故意不在統一證券公司開戶，反利用他人帳戶買賣股票，甚至未保管所下單客戶帳戶之證券、銀行存摺及印章，空言單純相信凌曉鶯而依指示匯款，更證明原告及其參與及幫助者，明知並故意將資金匯款入他人銀行帳戶，故意將買入股票存入他人證券商帳戶，又故意不保管重要之存摺、印鑑，致遭受損害，原告當然對於損害之發生有故意或重大過失，故統一證券公司就本件不須負賠償責任云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
五、被告丁○○則以：
（一）被告丁○○並不認識丙○○及其他被告乙○○、戊○○，亦不認識原告甲○○○，而系爭被告丁○○所有之世華銀行台南分行帳戶，係被告丙○○向被告丁○○配偶 陳慶祥 借用，被告丁○○根本不知陳慶祥將系爭帳戶借予 陳女 使用，遑論同意或提供其使用，期間之股票交易、金額出入，被告丁○○完全不知情，被告丁○○僅係一遭他人冒用帳戶之無辜第三者，難認有何故意、過失。
（二）矧該系爭帳戶並非通提帳戶，未發給提款卡，被告丁○○亦無法使用提款卡提款或查詢存款餘額，根本無從知悉該帳戶使用情形；且被告丙○○亦坦言利用該帳戶買賣台苯股票的錢，均由其處理，亦在其手中；顯徵被告丁○○確實從未動用該帳戶之金錢云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
六、兩造不爭執之事實：
（一）被告丙○○曾於91、92年間任職被告統一證券公司台南分公司營業部業務襄理。
（二）被告戊○○、丁○○及乙○○在統一證券公司台南分公司開設之帳戶有買賣股票，其買入日期、證券名稱與數量、資金來源，及賣出日期、證券名稱與數量、賣得金額與流向如下：
甲、被告戊○○在統一證券公司台南分公司0-000000-0號帳戶買賣部分：
１、買入
⑴、92年1月15日融資買入「台苯」100張，「大億」80張，自備
款及手續費合計2,679,304元，同年月18日，從原告在世華銀行台南分行之00000000000號帳戶轉帳存入戊○○在同銀行之00000000000號帳戶支付。
⑵、92年1月16日買入「大億」200張，其自備款及手續費合計2,
595,211元，同日從原告帳戶轉帳存入被告戊○○帳戶支付。
⑶、92年1月20日買入「厚生」5張，其自備款及手續費19,569元，同年月21日，原告以現金存入被告戊○○帳戶支付。
⑷、92年1月23日買入「僑銀」20張，其自備款及手續費合計81,
315元，同年月24日，從原告帳戶轉帳存入被告戊○○帳戶支付。
⑸、92年2月10日買入「竹商銀」50張，其自備款及手續費合計
306,082元，同年月11日，有人（何人存入，兩造有爭執）以現金存入被告戊○○帳戶支付。
⑹、92年2月12日買入「台苯」300張，其自備款及手續費合計4,
375,531元，同年月13日，從原告帳戶轉帳存入被告戊○○帳戶支付。
⑺、92年2月13日買入「台苯」130張，其自備款及手續費合計1,
947,304元，同日賣出「台苯」80張，得款863,706元，相抵結果，尚應付之1,083,598元，同年月14日，從原告帳戶轉帳存入陳思宇帳戶支付。
２、賣出
⑴、92年1月24日從被告戊○○集保戶賣出「僑銀」20張，「大
億」251張及「厚生」5張，扣除手續費及融資金額，得款4,334,594元，被告丙○○於92年1月28日匯入原告帳戶。
⑵、92年2月6日從被告戊○○集保戶賣出「大億」29張，得款397,622元，被告丙○○於92年2月10日匯入原告帳戶。
⑶、92年2月11日從被告戊○○集保戶賣出「台苯」20張，得款194,390元，被告丙○○於92年2月13日匯入原告帳戶。
⑷、九十二年二月十三日從被告戊○○集保戶賣出「台苯」80張，得款863,706元，抵付同日買入「台苯」130張之部分款。
⑸、92年8月14日從被告戊○○集保戶賣出「竹商銀」50張，得
款359,272元，「台苯」430張，得款10,552,164元，合計10,911,436元，於92年8月18日分別轉入訴外人 王玉輝 帳戶4,014,000元，被告戊○○自己之他帳戶5,500,000元，訴外人 陳阿碧 帳戶1,500,000元。
乙、被告丁○○在統一證券公司台南分公司0-000000-0號帳戶買賣部分：
⑴、92年2月18日買入「台苯」10張，其自備款及手續費合計127
,450元，同年月19日從原告帳戶轉帳存入陳思宇在同銀行000000000000號帳戶支付。
⑵、92年2月19日買入「台苯」10張，其自備款及手續費合計128,453元，同年月20日從原告帳戶轉帳存入陳思宇帳戶支付。
⑶、92年8月14日從被告丁○○集保戶賣出「台苯」20張，得款390,049元，以現金領出。
丙、被告乙○○在統一證券公司台南分公司0-000000-0號帳戶買賣部分：
⑴、92年7月15日買入「台苯」200張，其自備款及手續費2,625,319元，同年月16日從原告帳戶轉帳存入陳思宇帳戶支付。
⑵、92年7月21日買入「集盛」5張，其自備款及手續費24,084元，同年月23日從原告帳戶轉帳存入陳思宇帳戶支付。
⑶、92年8月14日賣出「台苯」294張，得款4,759,026元，92年
8月18日全部轉入被告戊○○帳戶，但其中僅200張3,237,432元屬系爭證券（即92.7.15買入之「台苯」200張），其餘與本案無關。
⑷、92年8月19日賣出「集盛」5張，得款17,582元，於92年8月23日全部轉入訴外人 莫葭春 帳戶。
（三）關於保證金繳納情形：
甲、原告繳納情形
１、原告於92年2月26日從上開自己帳戶，轉帳存入陳思宇帳戶1,000,000元，同日該1,000,000元以現金領出。
２、原告於92年3月10日，從自己帳戶轉帳存入陳思宇帳戶1,500,000元，翌（11）日該款匯入被告丙○○帳戶。
３、原告於92年4月30日從自己帳戶轉帳存入陳思宇帳戶1,000,000元，該款於同年5月2日匯入被告丙○○帳戶。
４、92年5月2日原告之女周西玫代原告從中國信託商業銀行台南分行匯入陳思宇帳戶1,500,000元，該款於同年月6日匯入被告丙○○帳戶。
乙、被告丙○○補入保證金情形：
１、92年2月26日補入（即「資追」）戊○○帳戶「台苯」999,279元。
２、92年4月30日補入（即「資追」）戊○○帳戶「台苯」931,748元。
３、92年4月30日補入（即「資追」）丁○○帳戶「台苯」60,778元。
４、92年7月8日補入（即「資追」）戊○○帳戶「竹商銀」102,780元。
５、92年8月14日補入（即「資追」）戊○○帳戶「台苯」2,886,767元。
（四）由上開事實得知：
１、被告丙○○從戊○○股票帳戶買入「台苯」530張，「大億」280張，「厚生」5張，「僑銀」20張，「竹商銀」50張，上開股票已全部賣出，但其中賣出「竹商銀」50張及「台苯」430張之得款合計10,911,436元，被告丙○○並未交給原告。
２、被告丙○○從被告丁○○帳戶買入「台苯」股票20張，賣出後得款390,049元，亦未交給原告。
３、被告丙○○從被告乙○○帳戶買入「台苯」股票200張，「集盛」5張，賣出後得款合計3,255,014元，並未交給原告。
４、關於保證金部分，原告由其帳戶或委託周西玫共存入陳思宇帳戶5,000,000元，被告丙○○實際追繳補入之金額為4,981,352元，尚餘18,648元，並未交給原告（被告丙○○、被告統一證券公司對被告丙○○未交付上開款項予原告之事實並不爭執，僅否認被告丙○○有交付上開款項予原告之義務）。
（五）被告戊○○與其妹黃麗珠有下列匯款情形：
１、92年3月3日，戊○○自其所有世華銀行台南分行之帳戶000000000000號帳號，匯出2,000,000元，至彰化銀行台南分行，陳清惠所有之帳戶000000000000號帳號內。
２、92年6月13日，戊○○曾自其所有之前揭帳戶，匯出1,200,000元，至陳清惠前揭帳號內。
３、92年6月23日，戊○○曾自其所有之前揭帳戶，匯出2,000,000元，至陳清惠前揭帳號內。
４、92年6月23日，戊○○曾自其所有世華銀行東台南分行之帳戶000000000000號帳號，匯出750,000元，至陳清惠前揭帳號內。
５、92年8月14日，戊○○曾自其妹黃麗珠所有世華銀行台南分行之00000000000號帳戶，匯出1,886,767元，至「統一證券股份有限公司台南分公司」00000000000000號帳戶內。同日，戊○○曾自其所有中國信託銀行永康分行之000000000000號帳戶，匯出1,000,000元，至「統一證券」之前揭帳戶內（該2筆款項用以補入92年8月14日戊○○帳戶「台苯」2,886,767元之保證金）。
（六）92年8月14日被告戊○○出售其與被告乙○○帳戶內股票竹商銀50張、台苯630張，於扣除手續費等相關費用後，得款14,152,783元。被告戊○○於92年8月16日匯5,234,155元入被告丙○○彰化銀行台南分行帳戶。被告丙○○於94年10月31日匯17,839元入被告戊○○國泰世華銀行台南分行帳戶。
七、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於，92年2月11日存入被告戊○○帳戶之306,082元，由何人存入？從原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶的錢及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶的錢是否係原告的錢？或原告只是人頭，該款項非原告自己的錢？原告有無委託被告丙○○買賣股票？若被告丙○○有侵占原告的款項，被告統一證券公司有無監督上之疏失？被告丁○○、戊○○、乙○○有無動用轉入他們帳戶的款項？如有，原因為何？原告自己如有不法之行為，得否請求被告賠償？原告如有損害發生，原告是否與有過失？經查：
（一）原告主張92年2月11日存入被告戊○○帳戶之306,082元，係其以現金存入，業據提出世華銀行存款收據1份為證，被告丙○○雖亦主張該款項係其以現金存入，惟其並未舉證以實其說，是自應以原告主張該款項係其以現金存入，較為可採，被告丙○○主張該款項係其以現金存入，不足採信。
（二）從原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶的錢及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶的錢，既是從原告帳戶轉入及原告委託周西玫存入，該款項自以原告所有為常態，被告抗辯原告只是人頭，該款項非原告自己的錢係變態事實，被告就該事實，自應負舉證責任。被告雖以目前原告名下僅有其現住之不動產1棟，及1台自小客車，財產總額僅547,900元，並無其他財產，且目前並沒有收入，認上開款項非原告自己的錢，應係訴外人凌鵬舉在追求被告丙○○時，為展現其誠意及雄厚之財力，所贈予被告丙○○，經查，本案審理時，原告名下固僅有其現住之不動產1棟，及1台自小客車，但不代表原告在92年間，除其現住之不動產1棟，及1台自小客車外，別無其他財產，蓋存入原告帳戶的錢，有可能是之前原告借予他人或寄存在他人名下，後由他人返還之款項，亦有可能係原告向他人借貸或他人贈與原告之款項，是自不能以本案審理時，原告名下僅有其現住之不動產1棟，及1台自小客車，即認上開款項並非原告的錢。況若如被告所言，上開款項非原告自己的錢，而係訴外人凌鵬舉在追求被告丙○○時，為展現其誠意及雄厚之財力，所贈予被告丙○○，為何凌鵬舉不直接匯給被告丙○○，而要先匯給原告？若上開款項係凌鵬舉贈予被告丙○○，為何被告丙○○以上開款項買入之股票，在賣出後所得款項不自行運用，卻匯入原告帳戶？參以證人凌鵬舉於本院審理時亦證稱：原告帳戶的錢不是我的錢等語（本院93年2月11日言詞辯論筆錄），顯見上開款項確非訴外人凌鵬舉贈予被告丙○○。至證人 林花玉 於本院審理時雖證稱：他（指凌鵬舉）說三官路有棟房子及現金兩千萬要給我女兒（指被告丙○○）。我問他為何有如此收入，他說開佛堂每月有三、四佰萬收入。他有拿所有權狀要給我女兒過戶，也拿現金壹仟多萬給我女兒，我女兒說他拿去買股票等語（本院93年2月11日言詞辯論筆錄），惟查，林花玉係被告丙○○之母，其證詞是否可信，已非無疑，退步言之，縱林花玉之上開證詞屬實，亦僅能證明凌鵬舉有拿現金壹仟多萬元給被告丙○○，並無法證明凌鵬舉拿給被告丙○○之現金壹仟多萬元與上開從原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶之款項有何關連，是被告丙○○以林花玉之上開證詞主張上開款項係凌鵬舉贈予 伊云云 ，尚不足採。
（三）原告主張上開被告戊○○、丁○○及乙○○在統一證券公司台南分公司證券帳戶之股票買賣資料，係被告丙○○借用被告戊○○三人之證券帳戶為買賣之事實，為被告戊○○、丁○○及乙○○所不爭執（但被告丁○○抗辯係其配偶陳慶祥借給被告丙○○，其本身並不知情），自堪信原告之上開主張為真正。
（四）92年2月11日存入被告戊○○帳戶之306,082元，係原告以現金存入；原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶的錢及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶的錢，是原告自己的錢；上開被告戊○○、丁○○及乙○○在統一證券公司台南分公司證券帳戶之股票買賣資料，係被告丙○○借用被告戊○○三人之證券帳戶為買賣，已如上述，從被告丙○○利用被告戊○○、丁○○、乙○○之證券帳戶買入股票後，同日或隔一、二天，即有與所買股票之自備款及手續費相同數額之款項從原告帳戶轉帳存入戊○○、陳思宇之帳戶，及嗣後丙○○賣出股票後，扣除融資金額及手續費後，所得之款項，除本案爭執之款項外，絕大多數均在幾天後轉回原告帳戶，堪認上開原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶之款項，確係原告委託被告丙○○買賣股票之款項。參以證人凌曉鶯於本院審理時證稱：本來我想帶原告去開戶，但因為丙○○說她可以給我們30,000,000元融資額度及人頭供我們（在佛堂現場的不特定信徒）使用，所以我們就沒有帶她（指原告）去開戶。原告有委託我買賣股票，但後來都是她女兒（指訴外人 周西玟 ）跟我接洽要買賣什麼股票、金額。我是在91年10月份在佛堂認識丙○○的。我有委託丙○○買賣股票（原告委託凌曉鶯買賣之股票）等語（本院93年2月11日言詞辯論筆錄），及原告持有被告統一證券公司有關買賣上開股票之買賣報告書（此為被告所不爭執），益足證明原告確有透過周西玟及凌曉鶯委託被告丙○○賣賣股票，蓋若原告未委託被告丙○○買賣上開股票，為何原告會有該買賣報告書？是被告抗辯原告並未委託被告丙○○買賣股票云云，不足採信。
（五）原告於92年2月11日存入被告戊○○帳戶之306,082元，與上開從原告帳戶轉入戊○○、陳思宇帳戶及原告委託周西玫存入陳思宇帳戶之款項，確係原告委託被告丙○○買賣股票之款項，已如上述，而被告丙○○從戊○○股票帳戶買入「台苯」530張，「大億」280張，「厚生」5張，「僑銀」20張，「竹商銀」50張，上開股票已全部賣出，但其中賣出「竹商銀」50張及「台苯」430張得款合計10,911,436元；被告丙○○從被告丁○○帳戶買入「台苯」股票20張，賣出後得款390,049元；被告丙○○從被告乙○○帳戶買入「台苯」股票200張，「集盛」5張，賣出後得款合計3,255,014元；原告由其帳戶或委託周西玫共存入陳思宇帳戶5,000,000元供被告丙○○繳納保證金，被告丙○○實際僅補入4,981,352元，尚餘18,648元，上開四項金額合計14,575,147元（00000000＋390049＋0000000＋18648），被告丙○○均未交給原告，復為被告丙○○所不爭執，則原告主張被告丙○○侵占其所有之款項共計14,575,147元，自可採信。
（六）民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘為受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。原告對其委任被告丙○○以被告戊○○等人名義買賣股票，並不爭執，則被告丙○○利用其處理與原告委任事務之機會，侵占原告之款項，尚難認係執行被告統一證券公司受僱人職務之行為。被告丙○○利用其處理與原告委任事務之機會，侵占原告之款項，既與執行職務無關，則原告依民法第185條、第188條之規定，請求被告統一證券公司與被告丙○○負連帶賠償責任，自屬無據。被告統一證券公司既無須與被告丙○○負連帶賠償責任，則被告統一證券公司另抗辯原告自己有不法之行為，不得請求被告統一證券公司賠償；原告與有過失，有過失相抵之適用云云，自無審酌之必要，併予敘明。
（七）證人即被告丁○○之夫陳慶祥於本院審理時證稱：（是否知道丁○○有世華銀行臺南分行000000000000號帳號？）知道。因為丁○○人在台北，所以存摺及印章都是我在保管。丁○○沒有使用這個帳戶。丙○○是證券公司的營業員，在自己公司不能有帳號，所以她就跟我借這個帳號自己去買賣股票。我把帳戶借給丙○○，丁○○不知道等語（本院93年3月17日言詞辯論筆錄），被告丙○○於本院審理時亦供稱：我認識陳慶祥，我不認識丁○○，但我知道她是陳慶祥的太太，陳慶祥以前是我公司同事，我有借陳慶祥的證券及銀行帳戶的存摺及印章買賣股票，我於92年初借陳慶祥太太的帳戶買賣股票到92年8月左右。（丁○○帳戶賣出股票的錢是誰領走的？）是我領走的，因為她的存摺放在我那邊等語（本院93年11月17日、94年9月14日言詞辯論筆錄），足見被告丁○○之上開帳戶是由其配偶陳慶祥在使用，陳慶祥將丁○○之上開帳戶借給被告丙○○使用，被告丁○○並不知情，且丁○○上開帳戶賣出股票的錢係由被告丙○○領走。被告丁○○既僅是單純將股票及銀行帳戶借給其配偶陳慶祥使用，自難認有何故意或過失，是原告依民法第185條之規定，請求被告丁○○與被告丙○○負連帶賠償責任，亦屬無據。
（八）被告戊○○於本院審理時供稱：（戊○○的銀行帳戶是誰在使用？）是我在使用，後來在92年1月丙○○借我世華銀行及統一證券的帳戶買賣股票，92年6、7月左右詳細時間我不記得，丙○○又借我太太乙○○在統一證券及世華銀行的帳戶買賣股票，後來之所以又會借我太太的帳戶是因為融資的金額太大，用我的帳戶沒有辦法買那麼多的股票，所以才用我太太的帳戶買。當初我借我太太的帳戶給丙○○都沒有跟我太太講等語（本院94年9月14日言詞辯論筆錄），被告戊○○之上開供述亦為被告丙○○所是認（本院94年9月14日言詞辯論筆錄），被告戊○○與被告乙○○係配偶關係，被告乙○○將其證券帳戶及銀行帳戶交由被告戊○○使用，與一般社會常情並不相違，是被告戊○○供稱：當初我借我太太的帳戶給丙○○都沒有跟我太太講等語，尚非不可採信。被告乙○○之上開帳戶既是由其配偶即被告戊○○在使用，而被告戊○○將被告乙○○之帳戶借給被告丙○○使用，被告乙○○並不知情，自難認被告乙○○有何故意或過失，是原告依民法第185條之規定，請求被告乙○○與被告丙○○負連帶賠償責任，為無理由。
（九）證人陳清惠於本院審理時證稱：（你是否有於彰化銀行台南分行開設000000000000帳戶？）我有同意我哥哥（指陳慶祥）去開立銀行帳戶，但開立何銀行帳戶我不清楚，事後我才知道開立彰化銀行台南分行的帳戶，這個帳戶如何使用我也不清楚。我哥哥當初是要作股票投資才拿我的資料開戶等語；證人陳慶祥則證稱：（你是否知道陳清惠有於彰化銀行台南分行開設000000000000帳戶？）這帳戶是我去開立的。這是陳清惠同意我開立的。我跟她說我要作股票用的。這個帳戶是我自己在使用。該帳戶於92年3月3日、92年6月13日、92年6月23日分別匯入2,000,000元、1,200,000元、2,000,000元、750,000元的事情我不知道，因為那個時候我已經將帳戶借給丙○○使用，我大約在92年2月離開台南回台北，離開後就借給丙○○使用。借給丙○○使用至92年8、9月間左右等語（本院94年6月8日言詞辯論筆錄），被告丙○○亦陳稱：陳清惠的帳戶是我在使用等語（本院94年9月14日言詞辯論筆錄），依證人陳清惠、陳慶祥之上開證詞及被告丙○○之上開陳述可知，陳清惠之上開彰化銀行帳戶，確係由陳慶祥借予被告丙○○使用。
（十）被告戊○○於本院審理時供稱：（丙○○買賣股票的錢是誰的錢你知道嗎？）丙○○跟我說是她的錢，我從銀行的存摺只看到轉帳進來的錢，不知道是誰匯進來的，所以我一直都認為是丙○○的錢。（後來賣出股票的錢是誰匯進去原告的帳戶？）我都是依照丙○○的指示匯款，因為我都是用網路轉帳，所以我也不知道匯款的對象的姓名，因為網路轉帳只要帳號就好，這件事情發生後，我去查詢的結果，我匯款的對象也不是原告，匯給誰我不清楚，還要再查。（匯款給王玉輝、陳阿碧及你自己世華銀行東台南的另外一個帳號是誰匯的？）我匯的，匯給王玉輝、陳阿碧的錢是因為丙○○之前有向我借錢，還有之前償還融資我也有幫忙墊錢，所以這些錢是丙○○要還我的，這些事是我當初跟丙○○講好所以我才去匯款，匯進去東台南我自己帳戶的錢，我後來還是匯給丙○○，我動用丙○○賣股票的錢是跟丙○○講好的，因為這是她之前欠我的錢。（從乙○○帳戶賣出股票的錢為何匯進去你的帳戶還有莫葭春的帳戶？）這是我跟丙○○會算的結果是屬於丙○○該還給我的錢，而且我太太帳戶的股票也有我們自己的股票，與本案無關等語（本院94年9月14日言詞辯論筆錄），被告戊○○之上開供述亦為被告丙○○所是認（本院94年9月14日言詞辯論筆錄），又被告戊○○於92年3月3日起至同年8月14日止，共匯款8,836,767元給丙○○使用之人頭戶陳清惠及「統一證券股份有限公司台南分公司」00000000000000號帳戶內（用以補入92年8月14日戊○○帳戶「台苯」2,886,767元之保證金），已如上述，是被告戊○○主張被告丙○○曾向其借款8,836,767元，應可採信。被告丙○○既曾向被告戊○○借款8,836,767元，而被告戊○○於92年8月14日出售其與被告乙○○帳戶內股票竹商銀50張、台苯630張，於扣除手續費等相關費用後，得款14,152,783元。被告戊○○於92年8月16日匯5,234,155元入被告丙○○彰化銀行台南分行帳戶。被告丙○○於94年10月31日匯17,839元入被告戊○○國泰世華銀行台南分行帳戶，復為原告所不爭執，則被告戊○○主張92年8月14日其奉丙○○之指示出售其與被告乙○○帳戶內股票竹商銀50張、台苯630張，於扣除手續費等相關費用後，得款14,152,783元，扣除前揭借款8,836,767元，及部分未結利息99,700元後，應退還丙○○5,216,316元，惟當時因計算錯誤，多退17,839元，故於92年8月16日共退還丙○○5,234,155元（丙○○已於94年10月31日退還戊○○17,839元），亦可採信。綜上，被告戊○○既以為上開匯入其世華銀行台南分行帳戶之款項係被告丙○○所有，並於賣出股票後，與被告丙○○會算，在扣除被告丙○○向被告戊○○借款8,836,767元及利息99,700元後，依丙○○之指示將餘款5,216,316元轉入丙○○帳戶（因計算錯誤共匯給丙○○5,234,155元），自難認被告戊○○有何故意或過失，是原告依民法第185條之規定，請求被告戊○○與被告丙○○負連帶賠償責任，難認有據。
八、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告丙○○給付14,575,147元，及自起訴狀繕本送達之翌日即92年11月14日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
九、原告與被告丙○○分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律之規定，爰酌定相當之擔保金額分別宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許，併予駁回之。
十、兩造其餘之主張及提出之攻擊防禦方法，均不影響本院所為之前開判斷，自無再一一審論之必要，附此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年11月14日
民事第五庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年11月14日
法院書記官陳美萍