最高法院99年度台上字第2793號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第2793號刑事判決

裁判日期：民國99年05月06日

裁判案由：偽造有價證券

最高法院刑事判決九十九年度台上字第二七九三號上訴人甲○○上列上訴人因偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月十二日第二審更審判決（九十七年度重上更㈤字第一一四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九九三、二○二二二、二○三一八、二一九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一、二所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論上訴人以共同連續意圖供行使之用而偽造金融卡罪，量處有期徒刑五年六月，併科罰金銀元二萬元即新台幣六萬元，減為有期徒刑二年九月，併科罰金銀元一萬元即新台幣三萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新台幣（下同）一千元折算一日，復宣告扣案如原判決附表一、二，附表三編號一，附表四編號二、四至二十所示之物均沒收。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採取，亦在理由內詳予指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴人上訴意旨略以：
⑴、本件被害人 黃仁威 等人於警詢時所為關於遭盜領存款之陳述，均非以證人身分而為陳述，且均未經具結，自不因上訴人於原審對於該等陳述之證據能力表示無意見，即取得證據能力，原判決遽採被害人等之陳述作為證據，已有不當。且原判決僅以被害人等於警詢之陳述有銀行存款提領紀錄可資查證，即認具有證據能力，並未說明該等陳述是否具備傳聞證據例外具有證據能力之「適當性」及「必要性」要件，亦有未合。⑵、原判決採用第一審共同被告 宋仁照 、 董紅祥 、 張麗玉 、 吳燦福 等人於警詢及偵查中之陳述作為證據，但並未審酌及說明上述共同被告之陳述，是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至同條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，僅以上述共同被告於法院審理時均以證人身分具結陳述，並經交互詰問，即認具有證據能力，殊屬違誤。⑶、原判決並未調查有無其他佐證，僅以第一審共同被告宋仁照及吳燦福等人之自白，相互採為認定伊參與偽造金融卡之補強證據，亦非適法。⑷、原判決事實欄並未記載伊有持偽造之金融卡從自動提款機盜領被害人存款之事實，卻於理由內說明伊對於行使偽造金融卡從自動提款設備取得他人之物之犯行，具有犯意聯絡及「行為分擔」云云，顯有可議。⑸、第一審共同被告吳燦福與綽號「 阿全 」、「 阿強 」者之間雖無直接犯意之聯絡，但既經由其他共同正犯之間接聯結關係，自應成立共同正犯。惟原判決卻僅以吳燦福曾於民國九十二年九月二十四日至同年十月十四日出境為由，就本件成立共同正犯關係之人數，為割裂及相異之論斷說明，尤有未洽。⑹、原判決認定伊與其他正犯共同偽造金融卡二千餘張等情，但並未詳載其等所偽造金融卡之內容，亦未說明其憑據，自有不當。又原判決認定本件共同正犯之人數與其所採用之證據內容不相一致，且漏未說明其憑以認定綽號「阿強」、「阿全」者均係成年人之依據，亦有違誤。⑺、原判決事實認定本件遭竊（側）錄之犯罪現場在台中地區僅有合作金庫銀行西台中分行一家，但理由卻說明在台中地區有二家銀行提款機遭竊（側）錄及攝影云云，前後不相一致。且原判決說明本件犯罪係發生於000年0月間，迄今已近二年云云，但實際上本件犯罪發生迄今已經超過六年，亦有矛盾。⑻、伊於原審聲請傳訊證人黃仁威、 林貞君 ，以查明其二人曾否到過本件遭竊（側）錄之合作金庫銀行台中分行提款等情，原判決卻認無傳訊之必要，要屬不合。⑼、原判決比較新舊法時，似未就罪刑有關之一切情形為綜合比較，而係逐段就共同正犯、連續犯、牽連犯等項分別說明其比較適用新舊法之理由，顯有欠當。又本件偽造金融卡犯罪與無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪，應屬想像競合犯，原判決認二罪之間具有行為時牽連犯關係，亦屬不合。⑽、伊參與犯罪之情節較其他正犯宋仁照、董紅祥等人為輕，且參與本件犯罪之其他共同正犯 戴明增 經原審另案判處有期徒刑一年十月，原判決卻對伊量處有期徒刑五年六月，顯屬過重云云。惟查：刑事訴訟法對於司法警察官或司法警察基於調查犯罪之必要而詢問被害人或證人時，並無命其具結之規定，故被害人或證人於警詢時雖未具結，但其陳述若符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五關於傳聞證據例外之規定者，仍應承認其證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。原判決以本件被害人黃仁威、林貞君、 楊東麒 、 羅明薇 、 蘇麗娟 、 黃以聖 等人於警詢之陳述，業經第一審及原審歷次審理時予以提示並告以要旨，檢察官、上訴人及其辯護人均已知悉上開陳述係屬傳聞證據，而均未於言詞辯論終結前聲明異議；經審酌該等被害人於警詢時均係就其等銀行存款被盜領之情節而為陳述，且均有各該銀行提款紀錄資料附卷可資查證，核與同法第一百五十九條之五規定相符，因認該等陳述與客觀事實相符而具有證據能力，已詳敘其理由（見原判決第五頁第十一至二十四行）。從而，原判決採用該等被害人於警詢之陳述作為上訴人犯罪之證據，於法尚無不合。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，要非適法之第三審上訴理由。又原判決壹（程序方面）之二內已說明：證人即第一審共同被告宋仁照、董紅祥、張麗玉、吳燦福等人於警詢時所述，雖與其等在第一審之陳述有部分不符，惟上述證人於警詢之陳述並無不法取供之情形，且均係在其等到案後立即加以詢問，距離案發時間甚近，且無來自上訴人或其餘共同被告在場之壓力或事後串謀之機會，參以其等與上訴人之間並無怨隙，亦無設詞誣陷之可能，在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，因認其等於警詢之陳述符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而具有證據能力，亦於理由內論敘說明綦詳（見原判決第六頁第十一至十九行）。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決未就上述共同被告於警詢之陳述如何符合傳聞證據例外具有證據能力之要件一節加以說明，亦非合法之第三審上訴理由。再原判決除依憑宋仁照、吳燦福、董紅祥、張麗玉等人之自白外，並參酌黃仁威、林貞君、楊東麒、羅明薇、蘇麗娟、黃以聖等人之指證，復佐以如原判決附表一至五所示各項證物參互印證，本於推理作用而認定上訴人有本件犯罪事實，並非單憑前揭共同被告之自白作為認定之依據。上訴意旨指摘原判決僅憑上揭共同被告之自白，作為認定伊犯罪之唯一證據云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。另原判決認定上訴人與宋仁照等多人共同基於概括犯意之聯絡，組成犯罪集團，彼此分工合作，由其中一部分成員以無線傳輸針孔攝影機分別竊錄各該被害人等在銀行自動提款設備提領存款之非公開活動（即側錄其金融卡條碼、密碼），並由上訴人與張麗玉、 喬延健 、 黃世和 、 黃自軍 、戴明增等人分別在各該自動提款機附近之另部小客車上輪流記錄被害人使用自動提款機之時間，並看管盜錄、側錄設備，以防被察覺，旋將竊錄之金融卡條碼、密碼資料交由喬延健用以偽造金融卡共計二千餘張，再將偽造之金融卡交由該犯罪集團分組持向新竹、台中、台南等地區之銀行自動提款機盜領被害人等之存款等情，因認上訴人與宋仁照等多人對於本件犯罪事實具有共同犯意之聯絡及行為之分擔，而論以共同正犯，於法尚無不合。雖上訴人僅參與前揭一部分犯罪行為，而未分擔「偽造金融卡及盜領存款」部分犯罪行為之實行，但上訴人既與其他共同正犯對於本件全部犯罪事實具有共同犯意之聯絡，且已參與實行其中一部分犯罪構成要件之行為，基於共同正犯之理論，自應就其他共同正犯所分擔實行之全部行為同負其責；故原判決理由記載：上訴人對於行使偽造金融卡從自動提款設備取得他人之物等犯行具有犯意聯絡及「行為分擔」等情，其中關於「行為分擔」部分用語固略欠精確，但並不影響於本件犯罪事實及上訴人刑責之認定。上訴意旨執此理由上之微疵指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。又上訴意旨雖指摘原判決關於吳燦福在出境期間應否與綽號「阿全」、「阿強」者成立共同正犯之論斷，有標準相異之瑕疵；但此部分事實（即吳燦福在出境期間應否與綽號「阿全」、「阿強」者成立共同正犯）與上訴人主要犯罪事實之認定無關，亦不影響於本件判決之結果。上訴意旨對此無關宏旨之枝節性問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。而原判決對於其憑何認定上訴人與其他正犯共同偽造金融卡約二千餘張，已詳敘其憑據，並說明上述偽造之金融卡中僅扣得如原判決附表一編號五所示之八張，其餘均未扣案，且已滅失，自無從宣告沒收等情綦詳（見原判決第二十九頁第五至二十一行）。故原判決基於事實上困難，雖無從詳列其餘未扣案偽造金融卡之內容，但該等金融卡既因滅失而無宣告沒收之必要，其詳細內容如何即與上訴人犯罪事實之認定及判決結果無重要關聯，上訴意旨執此無關宏旨之問題指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。至原判決雖未說明其認定綽號「阿強」、「阿全」者均係成年人之憑據，其理由固略欠周延，但因綽號「阿強」、「阿全」者並未到案，原審無從傳喚該二人到庭調查，基於實際上困難，乃採有利於上訴人之立場，認定其二人均係成年人，尚難遽指為違法。上訴意旨對於原審基於事實上之困難而採有利於上訴人之認定加以指摘，對於上訴人顯無實益，自難認係合法之第三審上訴理由。另本件在台中地區遭竊（側）錄之犯罪現場，究係一家或二家銀行之自動提款機，原判決事實欄之記載雖與其理由說明略不一致；且本件犯罪發生時間迄原審判決時已經超過六年，原判決理由記載為二年，亦有出入，但上述瑕疵顯係出於誤寫或誤算所致，並不影響於全案情節與判決本旨，乃屬得由原審法院依聲請或職權裁定更正之事項，自不能執此遽謂原判決違背法令。上訴意旨就此項無關判決本旨且屬原審得以裁定更正之事項指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。再調查證據為事實審法院之職權，故法院認為無傳訊證人之必要，並於判決內敘明其何以認為毋庸傳訊之理由者，若其論斷並未違反經驗、論理法則，自不得任意指為違法。上訴人於原審雖聲請傳訊證人黃仁威、林貞君，以查明其二人曾否到過本件遭竊（側）錄之合作金庫銀行台中分行提款等情。但原判決就其何以認為本件犯罪事實已調查明確，上述證人並無傳訊之必要一節，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第十六頁第二至末一行）。上訴意旨並未具體指摘原判決此項論斷究有何違反經驗、論理法則情形，任意指摘原判決未傳訊上述證人為違法，猶非適法之第三審上訴理由。至原判決比較新舊法時，雖未就本件罪刑相關之一切情形為綜合比較及說明，而係逐段就共同正犯、連續犯、牽連犯等項分別說明其比較適用新舊法之理由，其敘述方式雖稍欠週延，但既未影響於本件法律適用之結果，自不得執此指摘原判決違法。再原判決以上訴人與其他正犯係以犯竊錄他人非公開之活動罪（竊錄被害人之金融卡條碼、密碼），作為其犯偽造金融卡罪之方法行為，因認上訴人所犯無故以錄影竊錄他人非公開之活動罪與偽造金融卡罪之間具有行為時牽連犯關係，而從一重處斷，於法並無不合。上訴意旨任憑己意，謂上訴人所犯該二罪間具有想像競合犯關係，而指摘原判決不當，仍難認係合法之第三審上訴理由。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而其所量定之刑度並未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權而違背罪刑相當原則者，即不得任意指為違法。原判決理由已說明其審酌上訴人參與本件大規模以側錄金融卡條碼及密碼方式偽造金融卡，並盜領民眾存款之重大犯罪，而被害人等遭盜領款金額合計逾五千萬元，嚴重破壞金融秩序，造成社會不安，其惡性重大，犯罪情節亦屬嚴重，且上訴人犯後猶否認犯行，毫無悔意等一切情狀，乃量處有期徒刑五年六月；既未逾越上訴人所犯偽造金融卡罪之法定刑度（一年以上七年以下有期徒刑，得併科銀元三萬元以下罰金），亦無濫用自由裁量權限之情形，復已詳敘其如何審酌刑法第五十七條各款所列情狀之理由，殊難指為違法。至原審法院另案對於其他共同正犯戴明增所量處之刑，涉及戴明增之素行、犯罪動機、目的、參與犯罪情節，及其犯罪後態度等一切犯罪情狀，未必與上訴人完全相同，其量刑難免有異，尚難以原審另案對於戴明增所量處之刑，而指摘原判決量刑不當。上訴意旨並未具體指摘原判決量刑究有如何違背法令情形，僅以戴明增經原審另案量處較輕之刑，而漫指原判決量刑過重，同非適法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再為爭執，並就不影響判決結果之枝節性問題漫為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十日
Ｅ