裁判字號：最高法院95年台上字第6446號刑事判決
裁判日期：民國95年11月23日
裁判案由：偽造有價證券
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六四四六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
3號被告甲○○上列上訴人等因被告等偽造有價證券案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月十日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第一九九九三、二０二二二、二０三一八、二一九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定（一）被告甲○○有原判決事實所載，與 喬延健 、 黃自軍 （均另經第一審法院通緝）及綽號「 老唐 」之成年男子，共同基於行使偽造之金融卡（下稱偽卡）之概括犯意聯絡，由「老唐」於民國九十二年一月三十一日二十一時許，在台北市○○路與敦化南路口旁公車亭，以每張偽卡新台幣（下同）五萬元之代價，提供總張數不詳之偽卡及各該密碼予喬延健，隨即由甲○○、喬延健、黃自軍於同日二十一、二十二時許，至台北市○○○路二段二號華南商業銀行敦化分行提款機前，分持偽卡，連續行使而盜領 石作貴 等人及其他不詳姓名之人之世華銀行存款多次，合計盜領約二百七十五萬餘元；（二）甲○○承上犯意，與上訴人即被告乙○○有原判決事實所載，和喬延健、黃自軍、 黃世和 （另經第一審法院通緝）、 張麗玉 （另經原審判處罪刑確定）、 戴明增 （另案審理）及綽號「 黑雞 」、「 楊仔 」之成年男子，自九十二年五月間起，共同基於偽造金融卡之概括犯意聯絡，並自同年七月間起，和 董紅祥 、 宋仁照 （均另經原審判處罪刑確定）基於偽造金融卡及行使偽卡之概括犯意聯絡，由喬延健負責發號司令、尋找作案地點、提供側錄器、針孔攝影機及製作偽卡事宜，並指示張麗玉、董紅祥、宋仁照出面承租板橋市、台南市及台中市之房屋為據點，由綽號「黑雞」、「楊仔」在合作金庫銀行西台中分行、台灣土地銀行新竹分行、台灣銀行台南分行等地所設提款機處，於門禁刷卡機上裝設側錄機，側錄民眾金融卡上之條碼，另於提款機上方裝設無線傳輸針孔攝影機，窺視民眾提款時所按之金融卡密碼，再於提款機附近無人之機車或小客車上裝設無線接收錄影設備，將針孔攝影機所拍攝民眾提款所按密碼之畫面錄下（所涉竊錄罪嫌部分未據告訴），甲○○、乙○○等人則在提款機附近之另部小客車上，輪流負責記錄民眾進出之時間，並看管設備以防被察覺，隨後再將拍得之密碼及側錄金融卡條碼資料，交由喬延健透過不詳方式偽造金融卡，共計偽造金融卡約二千餘張。甲○○恐被查獲，即於九十二年九月二十四日自金門出境，於同年十月十四日自中正機場入境。於九十二年十月初又加入綽號「 阿強 」、「 阿全 」之成年男子共同基於概括犯意聯絡，由喬延健將上開偽卡分成多組，自九十二年十月九日二十時許起，利用國慶日連續假期，金融機構均無人上班之機會，持上述偽卡至全省各地多處提款機，同時進行大規模連續跨行盜領，共計盜領如原判決附表七所示之 林文漲 等五百十四人之存款，及原判決附表八編號一、二、三、五、八、九所示 柳金順 等六人之存款等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同連續意圖供行使之用，而偽造金融卡罪刑，固非無見。
惟查：（一）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必需踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。原判決理由說明引據原判決附表七所示被害人林文漲等人之存摺明細或報案三聯單影本；原判決附表八編號二、三、五、八、九所示被害人 楊忠翰 、 李盈慧 、林麗真、 曾慧玲 、 王水文 之銀行存摺；宋仁照所盜領之贓款三十九萬四千元；原判決附表二、三、五及附表四編號一等扣案物品；宋仁照手機簡訊內容之翻拍相片；及黃自軍於警詢、偵查中之供述，為論處被告等犯罪之證據（見原判決第十頁第五至九行、第二一行，第八頁倒數第四至五行）。然原審於九十五年四月二十六日之審判筆錄，並無向檢察官、被告等、被告等於原審之辯護人提示上開各該項物證、書證使其等辨認、宣讀或告以要旨之記載，難認上開各該項證據已於審判期日依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條之規定踐行調查程序。原審逕採之為判決基礎，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（二）原判決說明張麗玉於九十二年十一月八日之警詢筆錄、張麗玉於偵訊所述有關乙○○部分、宋仁照於警詢及偵查中所述有關甲○○、乙○○、張麗玉部分，暨甲○○於警詢及偵查中所述有關乙○○、張麗玉部分，均據渠等於第一審供稱各該筆錄是照渠等所述為紀錄等語，則各該警詢及偵查中之供述依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，均具有證據能力等情（見原判決第七至八頁理由之⒈至⒋）。然查刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項規定之得為證據者，係指被告以外之人「於審判外向法官所為之陳述」而言。上開張麗玉、宋仁照、甲○○於警詢及偵查中之供述，並非「於審判外向法官所為之供述」；至於渠等在第一審所述各節，則係「於審判時向法官所為之陳述」，均與上開規定不符。原判決援引上開規定認定渠等於警詢及偵查中之供述具有證據能力，適用法則顯有違誤。
（三）保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對欠缺正確工作觀念或無正常工作因而習慣犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。刑法第九十條第一項規定對於「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者」之宣付強制工作處分，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。所謂「有犯罪之習慣」則指對於犯罪以為日常之惰性行為，乃一種犯罪之習性，至所犯之罪名為何，是否同一，則非所問；而行為人是否構成累犯，尤非決定其是否有犯罪習慣之唯一標準。經查，甲○○曾因竊盜案件，於八十二年九月八日執行有期徒刑七月完畢，九十二年間復因恐嚇取財罪經法院審理中；乙○○則有殺人未遂、竊盜、脫逃、妨害公務、傷害、毀損、竊盜等前科，最近一次係因竊盜案件，於八十三年十一月二十七日執行有期徒刑八月完畢等情，有其二人之前案紀錄表在卷可按，本件所犯偽造金融卡、行使偽卡盜領他人存款之時間長、次數多，金額小至上千元、多至上百萬元，是否已具犯罪之習慣？尚非無疑。原審對此未加究明，徒謂其二人所為與累犯之構成要件不合，難認有犯罪之習慣云云（見原判決第二四頁第六至七行），自有欠允洽，併有查證未盡及適用法則不當之違背法令。（四）按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指其已受請求之事項，本屬事實審判決內應行裁判之一部分，而未予以裁判者而言。次按刑法第三百十五條之一第二款無故以錄影竊錄他人非公開之活動之妨害秘密罪，依同法第三百十九條規定固須告訴乃論。經查原審以甲○○、乙○○所為以錄影設備竊錄民眾提款按密碼情形之犯行，未經檢察官提起公訴，且未據被害人提出告訴，而不予審理（見原判決第二七頁第十二至十七行）。然查：１、檢察官起訴書之犯罪事實記載「宋仁照與…甲○○… 書森新 及綽號『黑雞』、『楊仔』…等人共同基於偽造有價證券之概括犯意聯絡…在台灣銀行台南分行等所設提款機，由綽號『黑雞』、『楊仔』二人先在門禁刷卡機上裝設偽裝之側錄機，以側錄民眾金融卡上之條碼，另於提款機上裝設無線傳輸針孔攝影機，以窺視民眾提款時所按之金融卡密碼，再於提款機附近裝設無線接收錄影設備，將針孔攝影機所拍攝之畫面錄下…」（見第一審卷㈠第三頁），原審謂該部分未據提起公訴，容有誤會。２、原判決附表七被害人清冊編號一四九之 黃仁威 於警詢中稱：「我九十二年十月十二日被盜領，所以提出告訴。」（見台中縣警察局豐原分局卷一第九四頁）、編號一七六之 林貞君 警詢中指稱：「我九十二年十月十二日被人盜領，我要提出告訴。」（見同上分局卷一第一八頁）、編號二一三之 楊東麒 於警詢中指稱：「我要提出告訴。」（見同上分局卷六第一一四頁）、編號二四二之 羅明薇 於警詢中亦稱：「我要提出告訴。」（見同上分局卷六第三四頁），對上開被害人部分是否仍可認為彼等無訴追之意？亦有待究明。原判決率行論斷，不予審理，併有與證據資料矛盾及已受請求事項未予判決之違法。從而，檢察官對甲○○、乙○○上訴；乙○○亦提起上訴，各指摘原判決違背法令，均非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十七日
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